Sentencia CIVIL Nº 23/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 417/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00023/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2016 0008846
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000417 /2017
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000004 /2017
RECURRENTE: CAIXABANK SA
Procuradora: MARIA CONCEPCION SANTAMARIA ALCALDE
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
RECURRIDO: Luis Antonio
Procurador: CESAR MARIA NICOLAS GUTIERREZ MOLINER
Abogado: FERNANDO GONZALEZ DE LA PUENTE
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados,
D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , Presidente, Dª ARABELA GARCÍA ESPINA y D.
JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO , ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 23.
En Burgos, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 417 de
2.017, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 4/17, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos,
el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de julio de 2.017 , sobre reclamación
de cantidad, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelado, D. Luis
Antonio , representado por el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado D. Fernando
González de la Puente; y, como demandada-apelante, la mercantil 'CAIXABANK, S.A.' , representada por

la Procuradora Dª Concepción Santamaría Alcalde y defendida por el Letrado D. Jesús Riesco Milla. Siendo
Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, de reembolso, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de omisión del deber legal de garantizar las entregas a cuenta por compra de viviendas, al amparo de la Ley 57/68, de 27 de julio; formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D.

César Gutiérrez Moliner; en nombre y representación del Sr. D Luis Antonio ; contra la demandada mercantil 'Caixabank, S.A.', en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora Sra. Dª.

Concepción Santamaría Alcalde. Debiendo desestimar y desestimando las excepciones procesales de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, artículo 416.1.3º de la LEC , y de cosa juzgada del artículo 416.1.2º LEC , opuestas por la demandada; entrando a conocer del propio fondo del asunto. Y en consecuencia, debo declarar y declaro la responsabilidad de la demandada al haber incumplido la obligación legal, artículo 1.2 del a Ley 57/68 en relación con la Ley 38/99, respecto de la pérdida de los anticipos efectuados por el actor mediante ingreso en cuenta especial, al haber consentido de forma continuada en el tiempo el ingreso de anticipos en cuenta especial, sin exigir de la promotora 'M.D Solidel, S.L', de la Cooperativa de Viviendas Somosierra del Duero, en relación a la promoción de viviendas 'S-7 Fuentecillas' (Burgos), de la que el actor fue socio cooperativista, la concertación de avales o seguro en garantía de la correcta recuperación de tales anticipos para la adquisición de vivienda en la promoción y que ingresó el actor en cuenta abierta de la demandada, urbana nº 16 número 2018 0098 83 305000529, para caso que la construcción de la vivienda no se iniciase o no se entregase al actor. Respondiendo la demandada del reintegro de las cantidades por el actor abonadas como anticipo expresado, ingresadas en aquella cuenta, de igual forma que respondería la demandada de haber cumplido las garantías legales, teniendo el actor los mismos derechos que tendría como beneficiario de esas garantías de haberse concedido. Debiendo pues condenar y condenando a la demandada al reintegro de las cantidades anticipadas a cuenta del precio de la viviendas sin construir, 42.009€ en concepto de principal; más intereses legales devengados desde la fecha de cada imposición: desde el 13-09-05 en relación a 3.000€, y desde el 30-09-05 en relación a 17.193€ y respecto de 808 euros/mes desde el 5/10/05 y sucesivas fechas y meses del hecho segundo de la demanda hasta el 10/12/07. Con más los intereses legales incrementados en dos puntos, a partir de la sentencia hasta su completo pago, artículo 576 de la LEC . Haciendo a la demandada expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora en esta instancia'.

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido en tiempo y forma.

Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 23 de enero de 2.018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de 'Caixabank, SA' se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por la cual se estima la demanda interpuesta contra la misma por los demandantes y se la condena a abonar a los actores la cantidad de 42.009 euros, más los intereses legales desde las fechas de abono, que éstos ingresaron en la cuenta bancaria abierta en la extinguida 'Caja de Ahorros Municipal de Burgos' - absorbida primero por 'Banca Cívica, SA' y luego por 'Caixabank, SA' - con el nº 2018-0098-8305000529, y ello en concepto de anticipos pagados a la 'Cooperativa de Viviendas Somosierra del Duero' para la adquisición de una vivienda a construir en la promoción 'Fuentecillas- S-7' de Burgos, gestionada por 'MD Solide, SL', fundando la reclamación en que la construcción de las viviendas de la promoción no ha llegado a iniciarse ni es previsible que se inicie en un futuro, no habiendo sido devueltas las cantidades anticipadas abonadas, y no estando la devolución de las mismas garantizada mediante la contratación del correspondiente aval bancario solidario o contrato de seguro, por lo cual se estima responsable a la entidad bancaria en cuya cuenta se realizó el ingreso de los anticipos por haber incumplido su obligación legal de exigir que las cantidades ingresadas como anticipo estén avaladas o asegurada para el caso que la construcción de las viviendas a adquirir no se inicie o termine dentro del plazo concertado.

Solicita la entidad financiera demandada que con estimación del recurso de apelación se revoque la sentencia y se dicte otra que la absuelva con costas a la parte demandante, fundando su recurso, en síntesis, en los siguientes motivos: primero la caducidad de la acción ejercitada, la existencia de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la sociedad gestora y miembros del consejo rector de la cooperativa responsables de que la construcción de las viviendas no se iniciase, el no haberse pactado un plazo para el inicio o terminación de la construcción de las viviendas, el haber renunciado la cooperativa a concertar un aval bancario solidario o contrato de seguro que garantizase la devolución de los anticipos, el haber desistido voluntariamente los actores de continuar en la promoción, existiendo por ello mutuo disenso que excluye la aplicación de la responsabilidad prevista por la Ley 57/1968, de 27 de julio. La parte actora y apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia dictada, con imposición a la apelante las costas de la segunda instancia.

Segundo.- Hemos de comenzar señalando, que esta Audiencia Provincial ya ha tenido oportunidad de pronunciase sobre casos similares, de socios cooperativistas que reclaman a 'Caixabank, SA' como sucesora de 'Caja de Ahorros Municipal de Burgos' las cantidades anticipadas ingresadas en una cuenta abierta en tal entidad por la 'Cooperativa de Viviendas Somosierra del Duero' para adquirir en el futuro una vivienda a construir en la promoción 'Fuentecillas S- 7' de Burgos, fundado la reclamación en el hecho de no haberse iniciado la construcción de las viviendas ni devuelto los anticipos, y no estar tal devolución garantizada por aval bancario solidario o contrato de seguro. En concreto debe citarse la Sentencia de la Sección Tercera nº 223/2014, de 1 de octubre (Ponente don Juan Sancho Fraile) y la Sentencia de la Sección Segunda nº 293/2017, de 13 de septiembre (ponente don Mauricio Muñoz Fernández), ambas referentes a la misma promoción de viviendas, en las que se desestime el recurso de apelación formulado por 'Caixabank , SA', fundado en similares motivos que el presente recurso, y se confirma su condena al reintegro de las cantidades anticipadas ingresadas en la cuenta abierta por la Cooperativa en 'Caja Burgos', y ello con fundamento en la responsabilidad prevista por el art. 1-2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , por no haber exigido la entidad financiera en la cual se abrió la cuenta donde se ingresaron los anticipos que la devolución de los mismos para el caso que las viviendas a construir no se iniciase o terminase en plazo quedase garantizada con el correspondiente aval bancario solidario o contrato de seguro.

Previamente a dar respuesta a los distintos motivos o argumentos esgrimidos por la entidad financiera recurrente, y modo de doctrina general, hemos de señalar que la condena de la misma se funda en la responsabilidad prevista por el art. 1-2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio en relación con la disposición adicional primera de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , disponiendo el primer precepto legal que: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.

Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.' Por su parte la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , señala que: 'Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas.

1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.

b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

2. La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero.' Recientemente la Sala Civil del Tribunal Supremo ejercitando la labor de unificación jurisprudencial en la interpretación de las leyes que le atribuye el art. 1- 6 del Código Civil , ha dictado dos sentencias que viene a establecer la doctrina de tal Alto Tribunal en la interpretación del referido precepto, siendo éstas la Sentencia de 16 de enero de 2015 (nº 426/15, recurso 2.336/13 , Ponente don Xavier O, Callaghan Múñoz) y la Sentencia de 30 de abril de 2015 (nº 780/14, recurso 520/13 , Ponente don Francisco Javier Orduña Moreno), a las cuales a su vez se remite el Auto de 25 de noviembre de 2015 (recurso 527/15 , Ponente don Francisco Marín Castán) que recuerda la doctrina sentada por las dos Sentencias citadas. Tal doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo , y en lo que es aplicable al presente caso litigioso, cabe resumirla en los siguientes puntos: Primero, las garantías previstas en la Ley 57/68, de 27 de julio, son aplicables a las cooperativas de viviendas , y son exigibles a las entidades bancarias responsables cuando se cumplan los presupuestos previstos en la citada Ley , esto es que la construcción de la vivienda futura para cuya adquisición se abonaron los anticipos no se haya iniciado o en su caso llegado a buen fin esto es terminado en el plazo previsto, y ello por cualquier causa, con independencia que exista o no culpa imputable a la promotora o cooperativa, siendo por ello también irrelevante en orden a exigir la responsabilidad de la entidad bancaria que quien la exige como socio o ex socio de una cooperativa que se haya dado o no de baja en la misma o que tal baja debe calificarse como justificada o injustificada.

Segundo, la expresión 'bajo su responsabilidad' que emplea el último inciso del apartado 2º del art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , convierte a las entidades financieras en las que se ingresan los anticipos en garantes de la obligación de constituir una de las dos garantías - aval solidario con banco o caja de ahorros o contrato de seguro con entidad autorizada - para garantizar la devolución de los anticipos en los casos previstos por la citada Ley, de tal forma que la entidad financiera asume una obligación 'in vigilando' que la obliga a verificar la existencia de una de las dos garantías desde el mismo momento que tienen conocimiento, o pueden conocer empleando la diligencia profesional que es propia de una entidad financiera, que en una cuenta abierta en la misma se están ingresando anticipos para la adquisición de una vivienda futura.

Tercero , para que opere la responsabilidad de la entidad financiera en la que se ingresan los anticipos a la adquisición de una vivienda futura, no es preciso que se haya abierto una cuenta especial y separada, es decir no es preciso que exista una cuenta especial en su aspecto formal, que esté denominada como tal o que conforme al clausulado pactado tenga tal consideración, ni tampoco es preciso que la cuenta sea separada y exclusiva para una promoción, bastando con que en el aspecto material los ingresos se efectúen en una cuenta abierta en dicha entidad, con independencia de la denominación o calificación formal que se otorgue a dicha cuenta, existiendo también la responsabilidad cuando en dicha cuenta se efectúen ingresos o gastos que no estén ligados a la promoción especifica por la que se ingresan los anticipos.

Cuarto , la responsabilidad de la entidad financiera es independiente del hecho que sea o no sea la entidad que financia la construcción de las viviendas o que haya otorgado un crédito hipotecario para adquirir el solar donde se proyecta construir las viviendas de la promoción, de tal forma que una entidad en la que se abre una cuenta en que se ingresan los anticipos será responsable incluso si no es la entidad que ha financiado la construcción o la adquisición del solar, y del mismo modo la entidad que financia la construcción o ha concedido un crédito para la adquisición del solar, no es responsable si en la misma no se han efectuado ingresos de anticipos.

Quinto, la consecuencia de la responsabilidad legal prevista es que la entidad financiera en la cual se han ingresado los anticipos para adquirir la vivienda futura y no ha exigido que se concierte una de las dos garantías previstas por la Ley, queda asimilada a la condición jurídica de la entidad que hubiera otorgado una de las dos garantías, esto es la entidad bancaria que concede el aval solidario o la entidad aseguradora que contrata el seguro, y responde por ello de forma solidaria del reintegro de las cantidades anticipadas, responsabilidad que asume frente al adquiriente que realizó los ingresos y que se ve asimilado a la condición que tendría de ser un beneficiario de una de las dos garantías exigidas por la Ley.

Sexto , la responsabilidad de la entidad financiera nace de una disposición legal, y por ello el plazo de ejercicio de la acción para exigirla o de la prescripción es de quince años conforme el art. 1.964 del CC , no siendo una responsabilidad extracontractual al que se aplique el plazo de un año del art. 1.968-2 del CC .

Los hechos no controvertidos que deben servir de base a la presente resolución son básicamente, que los actores ingresaron en el año 2005 como socios cooperativistas en la 'Cooperativa de Viviendas Somosierra del Duero' gestionada por 'MD Solidel, SL' para adquirir una vivienda a construir en la promoción de 'Fuentecillas S- 7' de Burgos, que en un principio estaba integrada por 31 viviendas, pero luego se desglosó en dos promociones, una de 14 viviendas que llegaron a construirse y entregarse, y otra de 17 viviendas, que no ha llegado a iniciase, por no haberse incluso comprado el solar donde se proyectaba su construcción - el contrato de compraventa del miso fue resuelto por impago del precio - . También está acreditado que la Cooperativa citada abrió en la oficina urbana nº 16 de 'Caja de Ahorros Municipal de Burgos' la cuenta nº 2018-0098-8305000529, en la cual se ingresaron los anticipos para adquirir las viviendas de tal promoción, habiendo en concreto ingresado los actores cantidades por un total de 42.009 euros. Como hemos dicho la construcción de las viviendas no se ha iniciado, ni es previsible que se inicie dada la situación de insolvencia de la cooperativa y su sociedad gestora, no habiéndose devuelto las cantidades anticipadas, cuyo devolución tampoco está garantizada por la contratación del correspondiente aval bancario solidario o contrato de seguro.

Por otra parte si bien es cierto que la cuenta bancaria en la cual se ingresaron los anticipos para adquirir las viviendas a construir no tiene la denominación o carácter formar de cuenta especial para tal finalidad, conforme la doctrina expuesta ello no es óbice para aplicar la responsabilidad prevista en el art. 1-2 de la Ley 57/68 , pues lo relevante es que en la cuenta abierta se haya efectuado el ingreso de los anticipos, y que la devolución de los mismos no esté garantizada por el correspondiente aval solidario o contrato de seguro, y si bien la contratación de uno u otro concierne a la promotora o, en su caso, sociedad gestora de la cooperativa, la responsabilidad de la entidad financiera en la cual se abre la cuenta para efectuar tal ingreso es verificar que la devolución de los anticipos está debidamente garantizada y en caso que no lo esté exigir la contratación de la correspondiente garantía o, en su caso, negarse a recibir el ingreso de los anticipos, y ello habida cuenta de la posición de garante que la atribuye la citada Ley.

Tercero.- La apelante reitera la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse llamado a juico en calidad de demandados a los miembros del consejo rector de la cooperativa y a la sociedad gestora de la misma, a quienes se considera responsables del fracaso de la promoción y de la no contratación de la garantía de devolución de las cantidades anticipadas. El motivo debe ser desestimado por infundado, pues la responsabilidad prevista por el art. 1-2 de la Ley 57/1968 para las entidades financieras que permiten el ingreso de cantidades anticipas en una cuenta abierta en las mismas sin que la devolución de tales cantidades esté garantizada para el caso que la construcción de las viviendas no se inicie o termine en el plazo previsto, las confiere una posición de garante que equipara su responsabilidad a la que en caso de haberse concertado las garantías hubieran asumido las entidades que las otorgan, es decir el banco o caja de ahorros que concede el aval solidario o la entidad aseguradora con la que se contrata el seguro, siendo por ello la responsabilidad de la entidad financiera una responsabilidad solidaria, lo que permite demandarla exigiendo la restitución de las cantidades anticipadas no garantizadas sin necesidad de demandar a quienes son responsables de que no se haya iniciado o terminado en plazo la construcción de las viviendas, o de no haber contratado las citadas garantías, pues ella es la esencia de la solidaridad, el poder demandar a todos o a uno solo de los responsables solidarios ( art. 1.144 del CC ), y en tal sentido lo tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de julio de 2013 y 7 de mayo de 2014 .

También debe desestimarse por infundado el segundo motivo del recurso que alude la caducidad de la acción de responsabilidad ejercitada, pues tal excepción está fundada en la nueva Ley que regula el régimen de viviendas en construcción, pero en el presente caso los anticipos se hicieron estando vigente la Ley 57/1968 que no contempla plazo específico para el ejercicio de la acción de responsabilidad, por lo cual siendo tal responsabilidad una responsabilidad legal que nace de la ley, el plazo es el genérico previsto en el art. 1.964 del CC .

Se alega que no se estableció plazo alguno para el inicio o terminación y entrega de las viviendas, por lo cual no se puede exigir responsabilidad por el incumplimiento de dicho plazo. Lo relevante es que pese haber transcurrido más de diez años desde que se efectuaron los ingresos de anticipos la construcción de las viviendas no se ha iniciado ni es previsible que se vaya a iniciar, no habiendo incluso adquirido el solar donde se proyectaba la construcción - el contrato de compraventa del mismo quedó resuelto por impago del precio - , y por ello la promoción quedó frustrada. Por otra parte si no se estableció plazo de inicio o terminación de las viviendas era obligación de e la entidad financiera exigir a la cooperativa la fijación del mismo antes de permitir el ingreso de las cantidades anticipadas, pues obviamente si su obligación es exigir que quede debidamente garantizada la devolución de los anticipos para el caso que la construcción de las viviendas no se inicie o termine en plazo, la formalización de la garantía que debe verificar o exigir queda condicionada por la fijación de un plazo para el inicio y terminación de la construcción de las viviendas.

Otra alegación que opera como motivo del recurso es la cooperativa renunció a contratar la garantía de devolución de las cantidades anticipadas ingresadas a fin de ahorrar costes económicos a sus socios cooperativistas. Aquí hemos de decir que no consta que los actores hayan renunciado personalmente a la garantía, pero en todo caso la misma es exigida por norma imperativa de obligado cumplimiento, y los derechos de la misma son irrenunciables, y además daría lugar a todo tipo de fraudes que vaciarían de contenido la Ley 57/1968 pues es fácil pensar que las promotoras mercantiles o en su caso las sociedades gestoras de las cooperativas de viviendas pueden convencer a los compradores o socios cooperativistas para que renuncien a los derechos que les confiere la Ley 57/1968 en orden a la devolución de los anticipos.

El principal motivo de oposición es que debe considerase que hay un muto disenso para poner fin a la permanencia de los actores en la promoción y por ello no operan las garantías conferidas por la Ley 57/1968, alegando la recurrente que el Tribunal Supremo tiene establecido la no aplicación de tal ley cuando el comprador y la promotora vendedora han acordado mutuamente poner fin al contrato, y ello debe aplicarse a los supuestos en que el socio cooperativista desiste de forma voluntaria de seguir en la promoción. El motivo debe rechazarse pues no hay mutuo disenso, ni renuncia de los actores a que se les adjudique la vivienda a construir en los términos inicialmente pactados (por un precio de 201.928 euros, IVA incluido), y si la promoción se frustro y no se les adjudicó la vivienda fue por causa ajena a los mismos. No consta que se les haya ofrecido la adjudicación de una de las 14 viviendas de la promoción de 'Fuentecillas S- 7' de Burgos, y no estaban obligados a adscribirse a otras promociones o a pagar mayor precio que el previsto. Por otra parte es cierto que hubo ofrecimientos para poder financiar la promoción y poder iniciar las obras, pero ello pasaba por concertar los actores préstamos personales para financiar tal promoción, lo cual implicaba comprometer todo su patrimonio con tales préstamos y, lo que es más importante, desnaturalizar por completo el régimen de adquisición de viviendas en régimen de cooperativa, en el cual el socio cooperativista adscrito a una promoción abona como anticipos las cantidades señaladas por los órganos rectores de la cooperativa, pero no financia la promoción con préstamos personales.

Otra alegación de la recurrente es que no tenía la posibilidad de fiscalizar o controlar el destino de las cantidades anticipadas ingresadas, pero tal alegación es infundada pues la responsabilidad de la entidad financiera no deriva de la fiscalización o control de los fondos ingresados como anticipos, cosa que por otra parte no puede hacer al ser ajena a la gestión de la cooperativa, sino en el hecho de haber permitido el ingreso de los anticipos en una cuenta abierta en la misma sin exigir que su devolución estuviese debidamente garantizada.

Por último se alega por la apelante la improcedencia de condenarla al pago de los intereses legales devengados por los anticipos desde la fecha en que se realizaron los ingresos, estimando que dado el tiempo transcurrido desde las fechas de tal ingreso y la fecha en que se interpone la demanda, debe considerase que existe retraso desleal y contrario a la buena fe en la reclamación de los intereses. El motivo no se alegó en el escrito de contestación a la demanda, siendo una cuestión nueva introducida en la segunda instancia, que conforme el art. 456-1 de la LEC no puede atenderse, pues el recurso de apelación debe fundarse en los fundamentos de hecho y Derecho alegados en la demanda o contestación. En todo caso la imposición de tales intereses es una consecuencia establecida por ley, y no se han alegado motivos que permitan establecer que la actora pudo demandar con anterioridad y que existe un retraso injustificado en presentar la demanda, a todo lo cual debe añadirse que la entidad financiera debía ser conocedora de los avatares de la promoción que llevaron a que las obras de construcción no llegasen a iniciarse, por lo cual su obligación como garante de los derechos de los depositantes de anticipos era haber devuelto los mismos sin necesidad de reclamación previa.

Por todo lo dicho y por lo expuesto en la sentencia recurrida, cuyos argumentos compartimos y hacemos nuestros, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia dictada en la instancia.

Cuarto.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales a la parte apelante ( art. 398-1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'CAIXABANK, SA' contra la Sentencia nº 122/2017, de 31 de julio, dictada en Autos del Juicio Ordinario nº 04/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos promovido contra tal entidad por la representación procesal de don Luis Antonio y, en su consecuencia, confirmar la referida Sentencia en todos sus pronunciamientos, imponiendo las costa procesales generadas por el recurso a la parte apelante.

La desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida por la apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra la misma cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación y mediante escrito presentado en este Tribunal recurso extraordinario por infracción procesal y /o de casación, cuyo conocimiento y resolución corresponderá a la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de apelación, no tificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.