Sentencia CIVIL Nº 23/2018, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 20/2018 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00023/2018
Modelo: N10250
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 956510905 Fax: 956514970
Equipo/usuario: ENB
N.I.G. 51001 41 1 2016 0002103
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CEUTA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000299 /2016
Recurrente: BANKIA, S.A.UNIPERSONAL
Procurador: ELENA MARIA MEDINA CUADROS
Abogado:
Recurrido: Candelaria , Carina
Procurador: JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ, JUAN CARLOS TERUEL LOPEZ
Abogado: CARLOS ALONSO LOPEZ, CARLOS ALONSO LOPEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
Don Fernando Tesón Martín (Ponente).
MAGISTRADOS
Doña Rosa Mª de Castro Martín.
Don Emilio José Martín Salinas
En Ceuta, a 2 de julio de 2018.
Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, los autos que, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de esta Ciudad, en donde se tramitaron con el nº 299/16 (Ordinario), penden
en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Bankia, S.A. representado por la Procuradora Sra.
Medina Cuadros, contra Dª Candelaria y Carina , representado por el Procurador Sr. Teruel López y

defendido por el Letrado Sr. D. Carlos Alonso López, habiendo venido los autos originales a este Tribunal en
méritos del recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la sentencia pronunciada por el referido
Juzgado con fecha 17 de julio de 2017 .
Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia referida cuya parte dispositiva dice así: FALLO:
'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Candelaria y Carina , CONTRA LA
ENTIDAD BANKIA, S.A.
1º Declaro la nulidad relativa por vicio en el consentimiento prestado por error del contrato de suscripción
de participaciones prferentes CAJAMADRID 2009, por un nominal de 42.000 euros del 20 de agosto de 2009,
celebrado entre las partes.
2º Condeno a BANKIA, SA a estar y pasar por tales declaraciones y a indemnizar a la parte actora en
la cantidad que resulte de calcular el diferencial entre el periodo de adquisición y el precio de canje.
3º Con imposición a BANKIA, SA de las costas de esta instancia.'.

Antecedentes

ÚNICO .- Contra la anterior sentencia se preparó e interpuso recurso de apelación por Bankia, S.A., admitidos en ambos efectos se tramitaron en la forma prevista en los artículos 455 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil , elevándose los autos originales a este Tribunal, que procedió en la forma prevista en el art. 464 de la expresada Ley , no considerándose necesaria la celebración de vista, señalándose por el Sr.

Presidente, para la deliberación, votación y fallo el día 16 de mayo de 2018.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Tesón Martín .

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal de BANKIA se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de instancia que ha estimado íntegramente la formulada en su contra por Doña Candelaria y Carina , declarando la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes por adolecer de vicio en el consentimiento por error.

Se alega como único motivo la indebida aplicación por el juez a quo del artículo 1301 CC : excepción de caducidad de la acción de anulabilidad respecto de la contratación de participaciones preferentes Caja Madrid 2009, al considerar que nos encontramos ante una acción de anulabilidad y no de nulidad radical, lo que no ha sido discutido y debe tenerse en cuenta que tal acción se extingue por el transcurso del plazo de caducidad de cuatro años, por lo que se hace imprescindible concretar el día inicial para el cómputo del plazo lo que, de acuerdo con el artículo 1301 CC sería 'desde la consumación del contrato'. No obstante, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida en la STS 769/2014 de 12 de enero de 2015 , el plazo deberá iniciarse desde que el perjudicado tuvo conocimiento de la causa de impugnación. Por su parte la STS 102/2016 de 25 de febrero de 2016 establece que, en estos casos, el día inicial del plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad será (entre otros casos) el día de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses.

Asimismo, se alega en el recurso que la sentencia impugnada señala que no puede estimarse la caducidad alegada al entender que nos encontramos ante un producto de carácter perpetuo, lo que no resulta ajustado a derecho y debe ser revocado ya que, en relación con lo indicado anteriormente respecto el día inicial del cómputo, existen dos eventos que permitieron a la parte actora adquirir la comprensión real a la que se refiere el Tribunal Supremo: por un lado, el anuncio por parte de BANKIA de la suspensión del pago de cupones por medio de un 'Hecho Relevante' remitido a la CNMV el día 1 de junio de 2012 e inmediatamente publicitado por los medios de comunicación, por lo que bien podría considerarse como día inicial; y por otra parte, y en defecto del anterior, el día en que tuvo lugar el primer impago de intereses trimestrales (cupones), esto es, el día 7 de julio de 2012, por lo que en esta fecha pudo verificar, de forma indubitada y en su propia cuenta corriente, que BANKIA no le había abonado el cupón, tal y como había venido haciendo trimestralmente desde el momento de la suscripción y durante los tres últimos años. Esta última fecha es, a tenor de la STS 102/2016 de 25 de febrero el 'dies a quo' a la hora de computar el plazo de caducidad de cuatro años, es decir, el día de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, por lo se debe concluir que, a la hora de la presentación de la demanda, la acción de nulidad ejercitada había caducado.

Por su parte la apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia, insistiendo en que el momento de inicial del plazo de la caducidad no puede ser otro que aquel en que el perjudicado tuvo la comprensión real de las características y riesgos del producto, lo que está revestido de un carácter subjetivo y se ha de estar a las circunstancias particulares de los contratantes y en este caso, dadas sus características personales -camarero y auxiliar de farmacia-, no pueden tener más acceso a la información financiera que la proporcionada por la propia entidad que fue quien le indujo a suscribir un contrato viciado por error, por lo que el único hecho que puede entenderse como absolutamente determinante sería el de la fecha de notificación del canje de las preferentes por acciones.

Añade que la carga de la prueba del dies a quo recae sobre la entidad demandada pues es quien tiene la obligación de notificar el hecho determinante de conformidad con las obligaciones derivadas del asesoramiento en materia de inversión. Así el canje de acciones se produjo el día 27 de mayo de 2013 por lo que, al interponer la demanda, el día 26 de septiembre de 2016, no había transcurrido el plazo de caducidad.



SEGUNDO .- Una vez fijados los términos del recurso, y analizadas las alegaciones de las partes, los fundamentos de la sentencia recurrida y la prueba practicada, la Sala estima que el mismo no puede prosperar.

Efectivamente, la única cuestión objeto de debate en el presente recurso se refiere exclusivamente, a la posible caducidad de la acción de nulidad ejercitada al amparo de lo dispuesto en el artículo 1301 CC . En nuestra reciente sentencia de 28 de febrero de 2018 , en un caso idéntico al que nos ocupa, citábamos la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 ( Sentencia número 769/2014 , RJ 2015/608), en la que expresamente se afirma que: 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil «[l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato... No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio (RJ 2003, 5347), que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización de todas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 (RJ 1984, 3939)), «cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201)) o cuando «se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó» ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2669).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : «Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó».

El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de «ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

... Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.



TERCERO . - En aplicación de la anterior doctrina, decíamos en nuestra citada sentencia que ... no cabe la menor duda de que el inicio del plazo de caducidad se ha de identificar no con el momento de suscripción de las participaciones preferentes sino con aquel en el que el cliente tuvo conocimiento del error o pudo tenerlo, es decir, cuando percibe el impacto económico que ha supuesto su inversión y la naturaleza del producto que contrata. La suscripción de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas son contratos de inversión que, conforme a lo expuesto, no se consuman en el momento de la orden de compra, pues tales inversiones tienen efectos en el futuro al venir obligada la entidad demandada a cumplir su obligación de abono de los rendimientos convenidos. En el presente caso el dies a quo del cómputo del plazo para la caducidad de la acción debe quedar fijado, por un lado, en la fecha en que se produjo el canje de las participaciones preferentes que, según consta en autos, fue el 13 de marzo de 2012.

Es necesario indicar que, alegado por la apelante su discordancia en la apreciación de del día de inicio de cómputo que pretende fijar en el momento de la suspensión de las liquidaciones de beneficios, esta Sala no desconoce los diferentes criterios mantenidos por distintas Audiencias Provinciales, sin embargo consideramos que, siguiendo el criterio mayoritario y el seguido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de junio de 2017, Rec. 362/2015 , en este supuesto ha de determinarse en el momento de la aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, es decir, cuando el cliente percibe el impacto económico que ha supuesto su inversión y la naturaleza del producto que contrata, al obligarle al canje de las participaciones preferentes por acciones BANKIA, de forma que el inicio del cómputo del plazo tiene lugar el 23 de mayo del año 2013. Además, en el supuesto enjuiciado, el error que se alega, y se aprecia en la sentencia apelada, como vicio del consentimiento negocial, no atañe a la solvencia de la demandada, ni guarda por ello relación con la eventual rentabilidad de los productos. El error-vicio esta referido a la naturaleza y los riesgos del producto, de carácter complejo, perpetuo, de liquidez condicionada, con rentabilidad supeditada a la situación financiera de la emisora y que atribuye a su titular una prelación del crédito solo superior a los accionistas en las situaciones concursales.

En ese contexto no pueden ser tenidas en consideración las alegaciones del recurso por cuanto los hechos relevantes que pone de manifiesto la entidad apelante -suspensión de percepción de cupones-, como fecha de inicio del plazo de caducidad, por cuanto lo que la jurisprudencia exige para ello, es que quien alega el vicio error haya podido comprender realmente las características y riesgo del producto adquirido, no simplemente que haya tenido un conocimiento de las dificultades económicas por las que pudiera atravesar la entidad con la que concertó el producto, lo que dadas las circunstancias de este supuesto, no puede ser otra que la fecha del canje obligatorio de las participaciones preferentes, lo que tuvo lugar el día 23 de mayo de 2013 como ha quedado documentalmente acreditado y que, en cualquier caso, ha de considerarse como el momento en que el contrato quedó consumado al resultar imposible ninguna otra prestación a partir del mismo. La consumación solo tiene lugar cuando el contrato se ha cumplido en su totalidad por las partes, esto es, cuando se han agotado sus efectos, equiparándose a la realización de todas las obligaciones ( STS de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ( STS de 27 de marzo de 1989 ) o cuando se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que genero ( STS de 5 de mayo de 1983 ).



CUARTO. - No formulándose motivo de impugnación respecto de la cuestión de fondo discutida y encontrando ajustada a derecho la decisión adoptada, de declarar la nulidad de las órdenes de suscripción concertadas entre las partes, la sentencia debe ser confirmada en esta segunda instancia en cuanto a la estimación del primero de los pedimentos de la demanda, sin necesidad de entrar a conocer de la acción que con carácter subsidiario se ejercitaba, y desestimarse el recurso.



QUINTO . - De acuerdo con lo `previsto en el artículo 398, en relación con el 394, ambos LEC , las costas de este recurso deben ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de BANKIA SA, contra la sentencia dictada el día 17 de julio de 2017, en autos de juicio ordinario nº 299/2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de los de Ceuta , con imposición a la parte apelante del pago de las costas de esta alzada.

Esta resolución no es firme y cabe contra ella recurso de casación por interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que habrá de interponerse conjuntamente con el anterior en el plazo de 20 días desde la notificación de esta resolución.

Así lo resuelven los magistrados indicados en el encabezamiento de esta resolución, cuyas firmas constan a continuación.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-