Sentencia CIVIL Nº 23/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3350/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-16/001769
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2016/0001769
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-
errekurtsoa. 2000ko PZL 3350/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Bergara / Bergarako
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 319/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA
Abogado/a / Abokatua: ADRIAN DUPUY LOPEZ
Recurrido/a / Errekurritua: Encarnacion y Gervasio
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y MARIA CRISTINA
GABILONDO LAPEYRA
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO y JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A Nº 23/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª.JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento
ordinario 319/2016 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bergara, a instancia de ABANCA CORPORACIÓN
BANCARIA,S.A. apelante, representada por el Procurador Sr. JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA y
defendida por el Letrado Sr. ADRIAN DUPUY LOPEZ, contra Dña. Encarnacion y D. Gervasio , - apelados- ,
representados por la Procuradora Sra. MARIA CRISTINA GABILONDO y defendidos por el Letrado D. JOSE

MARIA ORTIZ SERRANO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 28-6-16 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2016 , que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda formulada por D. Gervasio , en nombre y representación de DOÑA Encarnacion contra ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., se declara nulo el contrato formalizado en la orden de suscripción de 30 títulos correspondientes a Participaciones Preferentes Caixa Galicia Serie D, emisión de 2009.

Condeno a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., a la restitución a la parte actora del importe total abonado, 30.000 euros, minorado en la cuantía de los intereses liquidados y abonados por la tenencia de las preferentes desde su suscripción, así como en el importe obtenido por la venta las acciones de NCG Banco, S.A., adquiridas mediante el canje de las aportaciones en 2013(16.652,81 euros), e incrementado en los gastos de custodia y comisiones repercutidas a la parte actora por la tenencia y depósito de los títulos, más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión incrementados en dos puntos porcentuales desde la sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC deducido el interés legal correspondiente a los intereses percibidos por la demandante, desde la fecha del pago de los mismos.

Condeno a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., al pago de las costas procesales generadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 29-1-18 la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- En el recurso de apelación se efectuan diversas alegaciones relativas sustancialmente a : .- Caducidad de la acción.

La infracción del art 1.301 del C.Civil en lo relativo a los requisitos para que pueda acogerse la excepción de la caducidad de la acción, así, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, se contiene cita de las sentencias del T.S. de 12 de enero de 2.015 , 7 de julio y 16 de septiembre de 2.015 y se entiende que se separa de la doctrina contenida en las mismas, dado que en el supuesto concreto de autos no se atiende a que la parte actora presentó una solicitud de arbitraje ante el Instituto Gallego de Consumo el 13 de septiembre de 2.012, documento nº 4 de la contestación a la demanda, momento desde que el actor era consciente de que tenía una participaciones preferentes y no un depósito a plazo fijo, por lo que ese fecha será el dies ad quo para el cómputo de la caducidad.

.-De otro lado, el motivo segundo de impugnación será que estamos ante una estimación parcial de la demanda y por ende, será de aplicación el art 394-2 de la L.E.Civil .



SEGUNDO.- Delimitados de manera palmaria los motivos de recurso se señalara que en sentencia del T.S. de 4 de abril de 2.017 se analiza en un supuesto similar de participaciones preferentes de Novagalicia banco , hoy Abanca, la cuestión de la caducidad es partiendo de que en la misma se señala que:'La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Entendió que la acción no estaba caducada por tratarse de un contrato de tracto sucesivo, por lo cual el plazo de cuatro años no había transcurrido. Los contratos suscritos eran complejos y de riesgo, sin que la parte demandada realizara un juicio de idoneidad de las demandantes para el citado producto. Además no se informó a los contratantes de las características y riesgos del mismo de forma clara y comprensible, lo que determinó la existencia de error en el consentimiento.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, el cual fue estimado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, Sección Primera, de fecha 16 de diciembre de 2014 , la cual revocó la dictada en primera instancia y desestimó la demanda. Entendió la Audiencia que la acción estaba caducada en el momento de su ejercicio. Considera que el momento de la consumación del contrato es el de la entrega de los títulos, esto es el 10 de noviembre de 2003, con la consecuencia de que al interponer la demanda el 19 de noviembre de 2012 la acción ya estaba caducada, pues habían transcurrido nueve años desde que había comenzado a correr el plazo de caducidad .

El escrito de interposición del recurso de casación se articula en un solo motivo en el que se cita como precepto legal infringido el artículo 1301 del Código Civil , alegando la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales'.

En el fundamento tercero de la sentencia del T.S. se concluye que: 'A efectos de resolver el presente recurso no resulta necesario partir de la constatada divergencia entre distintas Audiencias Provinciales sobre cuál ha de considerarse «dies a quo» para el cómputo del plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 CC respecto del tipo de contrato ante el cual nos hallamos.

Esta sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión debatida. Así la sentencia más reciente n.º 734/2016, de 20 diciembre , afirma lo siguiente: «Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , que: '(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionó el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y se entregaron los títulos, sino desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes».

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado pués hay que entender que el «dies a quo» para el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años no puede establecerse antes del año 2012, lo que determina que la demanda se interpuso cuando aún no había transcurrido en su totalidad'.

También, en la sentencia del T.S. de 27 de junio de 2.017 en que se examina un supuesto de adqusición de paticipaciones preferentes de Caixa Catalunya , entidad que fue intervenida por el FROB, se señala que: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero , lo siguiente.

«(...) En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

»Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción ( dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB ), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

Estas resoluciones serán de plena aplicación al supuesto que nos ocupa en cuanto a la determinación del dies a quo para el plazo de caducidad del art 1.303 del C.Civil y ello pués también en este supuesto la entidad emisora de los títulos, de las participaciones preferentes fue intervenida por el FROB ( Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria)y será desde dicha fecha con fecha de 7 de junio de 2.013 en que se impuso por dicho organismo la recompra vinculante sería el inicio del cómputo'.



TERCERO.- Enunciada la doctrina jurisprudencial anterior y en aplicación proyectiva de la misma al supuesto concreto de autos, ha de partirse de que el plazo de caducidad del art 1.301 del C.Civil es de cuatro años, en la resolución recurrida se señala que en la demanda se fija el plazo de inicio del cómputo para la caducidad en la fecha de la fecha de la conversión en acciones ordinarias acordada por la comisión rectora del FROB el 4 de julio de 2.013, folio 17.

Por contra, en la citada resolución se expone que, en la contestación a la demanda, lo cifra en el momento de la comunicación oficial de la suspensión de liquidaciones de beneficios 3l 30 de marzo de 2.012, ese día presentó una reclamación al servicio de atención al cliente, documento nº 2 de la demanda.

En la resolución recurrida se señala que de la prueba practicada no se puede concluir que la actora tuviera conocimiento de la suspensión de la liquidación de intereses en marzo de 2.012, que tampoco es plenamente consciente de la naturaleza del producto en el momento de la reclamación el 12 de septiembre de 2.012 y que lo es cuando se efectua el canje y pudo conocer , de manera palmaria, la irrecuperabilidad de la inversión.

La demanda se interpone el 29 de septiembre de 2.016.

Por lo tanto, el dato sustancial sera examinar el contenido del documento que se aporta con la contestación a la demanda, al folio 259.

Es decir, el escrito suscrito por la actora dirigido al Instituto Gallego de Consumo fechado a 13 de septiembre de 2.012 en que se señala que no se le ' indicó en ningún momento que pudiera perder el capital, dado que la alta rentabilidad las hacían muy deseadas en el mercado, incluso ser amortizadas por la propia Caixa a partir del ...'.

Y expresamente que: 'Quinto año si encontraba financiación más barata, cosa muy probable. Ante la posibilidad de no poder cobrar los intereses, me aseguraron que jamás las cajas de ahorro habían presentado ejercicios con pérdida, condición imprescindible para perder ese rendimiento.

Toda la documentación que me sirve como justificante de esta operación, que me sirve como justificante de esta operación, me ha sido entregada sin firmar ni sellar por la entidad. Treinta mil euros más los intereses trimestrales vencidos y no abonados en mi cuenta corriente'.

En este punto, señalar que como se señala en la sentencia de la A.P. de La Coruña de 5 de octubre de de 2.017 la intervención de 'NCG Banco , S.A.' por parte del FROB se produjo el 26 de diciembre de 2012 , que NCG Banco, S.A. comunicó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 30 de marzo de 2012 que quedaban suspendidos los pagos de los rendimientos tanto de participaciones preferentes como de deuda subordinada y en julio de 2013, cuando se produjo el canje por acción.

En este marco, sin perder de vista lo expuesto en esta resolución sobre el día inicial del cómputo del plazo y con abstracción de la fecha en que se produjo la intervención o la posterior conversión no puede dejar de atenderse a la actuación de la actora, a la interpretación del alcance que debe darse al escrito presentado por la misma ante la Comisión Gallega de Arbitraje.

En la resolución recurrida se interpreta dicha comunicación como la reclamación motivada por la perdida del interés, por el no abono de los intereses y que no constando la contestación de la entidad no puede establecerse cual fueran las explicaciones que sobre el producto se proporcionaron a la misma, ello no puede aogerse pués hay en en el escrito mención expresa a la pérdida de capital que constituye el riesgo o característica sustancial de producto examinado y la acción de anulabilidad en la que el T.S. integra estos supuestos se hallaría caducada.



CUARTO.- Pero no puede obviarse que se ha ejercitado de manera subsidiaria la acción de responsabilidad contractual del art 1.010 del C.Civil , al incumplir sus funciones de asesoramiento y de información impuestas legalmente con el consiguiente daño patrimonial.

En este punto, como se señala en la sentencia de la A.P. de Alava de 9 de octubre de 2.017 en un asunto con la misma entidad aqui demandada, Abanca, y con el mismo productos señala que :
PRIMERO.- Del recurso y sus motivos y la sentencia de instancia.

El Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Vitoria ha declarado la responsabilidad contractual de Abanca Corporación Bancaria S.A. derivada de la orden de compra de las participaciones preferentes Caixa Galicia que las partes litigantes concertaron con fecha de 9 de marzo de 2009, por lo que se condena a la entidad demandada a resarcir a la actora por los daños y perjuicios causados, valorando los mismos en 40.000 euros que fue la cantidad invertida en el producto.

Considera la sentencia recurrida que no se dan en el contrato analizado las exigencias que permitirían la admisión de nulidad radical del mismo, razona la resolución igualmente que la acción ejercida de forma subsidiaria de anulabilidad por vicio en el consentimiento al tiempo de contratar se encuentra caducada por transcurso en exceso del plazo de cuatro años desde que se dejaron de percibir los cupones hasta que se ejercitó la acción en octubre de 2016. Sí atiende, sin embargo, la petición de que se aprecie responsabilidad contractual por incumplimiento de la entidad demandada del deber de información a los demandantes sobre las características, cualidades y riesgos del producto contratado, considerando que dicho incumplimiento contractual origina en la entidad comisionista el deber de responder de los daños y perjuicios ocasionados a los clientes.

Discrepa la apelante de esa conclusión, alega como primer motivo de oposición la imposibilidad de apreciar la responsabilidad contractual de la entidad demandada y en consecuencia, la indemnización de daños y perjuicios, expone como segundo motivo de oposición la infracción del artículo 394 por indebida imposición de las costas atendiendo a lo que considera ha sido una estimación parcial de la demanda.

La parte apelada defiende que se mantenga la sentencia en los términos en que se adoptó, desestimando el recurso de apelación con imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO.- 'La responsabilidad contractual de la entidad demandada y en consecuencia, la indemnización de daños y perjuicios.

Mantiene la parte recurrente la imposibilidad de que se declare su responsabilidad en el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato ya que cumplió en todo momento con lo señalado por la parte actora en la orden de adquisición de valores, así como con lo señalado en el folleto de emisión de las mismas.

Alega que no se le puede achacar un incumplimiento en el deber de información por tratarse de una normativa sectorial que solo tiene atribuidas consecuencias dentro del ámbito sancionador administrativo.

Sobre este extremo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en pleno ha dictado la Sentencia núm.

491/2017 con fecha13 de septiembre de 2017 en la que resuelve el problema planteado en los numerosos procedimientos atinentes a contratos bancarios.

El Tribunal Supremo razona en esta Sentencia que, en la contratación de un producto bancario (en este caso un contrato de depósito y administración de valores dónde se adquirieron 40.000 títulos de bonos, comúnmente conocido como preferentes) existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de la entidad financiera.

No obstante (considera la Sala) que el incumplimientode dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. No admite, sin embargo, la posibilidad de resolver del artículo 1.124 del CC . Dice así:

TERCERO.-Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento. Régimen de ineficacia del contrato. Procedencia de la acción de anulabilidad, o de la de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, pero no de la de resolución contractual.

1.-Según hemos afirmado con reiteración, existe un riguroso deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; 734/2016, de 20 de diciembre ; y 62/2017, de 2 de febrero . 2 .-No obstante, el incumplimiento de dicha obligación por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual , para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento Respecto del error, dijimos en la sentencia 479/2016, de 13 de julio : «1.- En relación con las consecuencias de la inobservancia de las exigencias de información previstas en la normativa MiFID, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 - asunto C-604/11 , Genil 48, S.L. y Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L., contra Bankinter, S.A. y BBVA, S.A., estableció que habrá que estar a lo previsto al efecto en los ordenamientos internos de los Estados miembros, al decir lo siguiente: «56. Mediante sus cuestiones segunda y tercera, que procede examinar conjuntamente, el tribunal remitente pregunta, en esencia, cuáles son las consecuencias contractuales que debe conllevar la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio en materia de inversión, de las exigencias de evaluación previstas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 .» 57. A este respecto, procede señalar que, si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, ésta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que transponen el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias. Pues bien, a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de julio de 2012, Littlewoods Retail y otros, C-591/10 , Rec. p. I-0000, apartado 27 y jurisprudencia citada).» 58. Por lo tanto, procede responder a las cuestiones segunda y tercera que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales que deben derivarse de la inobservancia, por parte de una empresa de inversión que ofrece un servicio de inversión, de las exigencias de evaluación establecidas en el artículo 19, apartados 4 y 5, de la Directiva 2004/39 , respetando los principios de equivalencia y efectividad». 2.- Dada dicha remisión a nuestro ordenamiento jurídico, es cierto, como se afirma en el recurso, que es inconcuso doctrinal y jurisprudencialmente que la consecuencia de la apreciación de error en el consentimiento (en este caso, por inexistencia de información suficiente al cliente) debe dar lugar a la nulidad contractual y no a la resolución. Además de en las sentencias de esta Sala que se invocan en el recurso (14 de junio de 1988 , 20 de junio de 1996 , 21 de marzo de 1986 , 22 de diciembre de 1980 , 11 de noviembre de 1996 , 24 de septiembre de 1997 ), lo hemos dicho más recientemente en la sentencia núm. 654/2015 , de 19 de noviembre: «No cabe duda de que la deducción de una pretensión fundada en la alegación de un vicio del consentimiento, conforme a los artículos 1.265y siguientes del Código Civil, según la propia dicción del primero de los mencionados preceptos y del artículo 1.301 del mismo texto legal , debe formularse mediante una petición de anulabilidad o nulidad relativa; y no a través de una acción de resolución contractual por incumplimiento». Y en cuanto a los daños y perjuicios por incumplimiento, dijo la sentencia 677/2016, de 16 de noviembre : «5 .- En las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 397/2015, de 13 de julio , y la 398/2015, de 10 de julio , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del incumplimiento grave de los deberes de información exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales «constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en lo fundamental, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6LMVimpone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero. »En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad y a la consiguiente información a prestar al cliente minorista, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.

Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor de las participaciones preferentes. »De tal forma que cabe atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado, la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión.» 6.- Lo expuesto lleva a que deba atribuirse al incumplimiento por la demandada de sus deberes de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues el incumplimiento por Bankinter de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión».3.-Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts.1265 , 1266 y 1301CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art.1124CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.4.-Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado'.

Sin duda la resolución recurrida ha valorado correcta y razonadamente la deficiente información ofrecida a D. Sebastián, incumplimiento de la obligación que se analiza detalladamente en el Fundamento de Derecho Sexto de la resolución recurrida y que por motivos evidentes no se van a reiterar, pero que fundamentalmente parten de la contratación telefónica y el cierre de la operación a través del mismo medio, lo que, de partida, pone en serias dudas la entrega de ningún tipo de información documentada. Todo lo cual lleva al juzgador a concluir el déficit informativo que no ha sido desvirtuado en ésta apelación por la recurrente.

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado'.

En el supuesto de autos, la actora de 67 años de edad, peluquera de profesión, sin estudios ni conocimientos en materia financiera en la confianza en su asesor de Caixa Galicia, actualmente Abanca, procedió suscribir aportaciones preferentes Serie D de dicha entidad con fecha 12 de marzo de 2.009, sin que la misma fuera informada de los riesgos del producto, producto complejo, suscribiendo, también , el contrato de depósito y administración del folio 59.

Que la misma sólo era titular de cuentas, como consta en el folio 64 vuelto y 65 vuelto, que la misma procedió, posteriormente, al canje de las mismas como obra al folio 66, siendo patente la asimetría entre las partes, pués como se expone en el documento nº 263, la misma señala que entiende de conceptos financieros básicos, es decir, se practicó el test de conveniencia con resultado no conveniente, en ningun momento equiparable al producto que nos ocupa, participaciones preferentes, cuya complejidad es evidente, como se refiere en el fundamento primero de la resolución y que se acoge, sin que entrega del triptico con la información compleja y técnica a la que se alude en el mismo, permita entender ejecutado el deber de información de carácter proactivo que legalmente se exige, habiéndose practicado en el juicio, únicamente, el interrogatorio de la misma, sin acreditación de muestra alguna de escenarios de los riesgos que el producto pudiera tener, explicitados de manera adecuada para formar el consentimiento necesario, la falta de adecuada información precontractual implica que debe entenderse que se produce como, también, se expone en la resolución antes aludida, de la A.P. de Alava, la responsabilidad contractual con las consecuencias, que igualmente, en la misma también, están prevenidas.



QUINTO.- En el supuesto de autos se acoge la acción ejercida subsidiariamente, por lo que en aplicación de la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que opera cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, sirve para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, equiparándose así una estimación sustancial a la total o cuando se acoge la acción ejercitada de manera subsidiaria, por lo que el pronunciamiento de instancia debe mantenerse ex art 394 de la L.E.Civil .



SEXTO.- E imponer las costas de la alzada ante el no acogimiento del recurso, de la pretención principal de mismo y estimarse en lo sustancial la demanda, arts 397 y 398-1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ABANCA,S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Bergara de fecha 28 de junio de 2017 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida de conformidad con los pronunciamientos de la presente resolución y se declara la responsabilidad contractual de la demandada derivada de la suscripción de la participaciones preferentes de Caixa Galicia y se condena a la demandada a abonar en concepto de los perjuicios la suma que resulte conforme lo expuesto en el apartado segundo del fallo de la resolución recurrida , con imposición de las costas al demandado en las dos instancias.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3350.17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.