Sentencia CIVIL Nº 23/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 995/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0080904
Recurso de Apelación 995/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 468/2016
APELANTE: D./Dña. Fidela
PROCURADOR: D. ROBERTO DE HOYOS MENCÍAS
DEMANDADO: BANKIA SA
SENTENCIA Nº 23/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
En Madrid, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
468/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid a instancia de D./Dña. Fidela apelante -
demandante, representado por el procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCÍAS y defendido por el Letrado
D .Alejandro Marín Abad contra BANKIA SA demandado en el pleito principal; todo ello en virtud del recurso
de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 01/06/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 01/06/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D.

Roberto Hoyos Mencía, en nombre y representación de DOÑA Fidela frente a BANKIA representado por la Procuradora Doña Inmaculada Ibáñez De la Cadiniere Fernández, debo declarar y declaro la nulidad del contrato objeto de autos respecto de la adquisición de acciones en mercado primario ( por cuantía de 42.000 euros), debiéndose devolver el importe de la cantidad invertida más los intereses correspondientes desde la fecha de suscripción hasta el total pago. Desestimándose por el resto de peticiones, es decir, la inversión en el mercado secundario ( 12.000 euros). Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

Por Auto de fecha 5 de Septiembre de 2017 se aclaró la citada sentencia, en el sentido literal siguiente: 'Se estima la petición formulada por Doña Fidela de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 01/06/2017 , en el sentido de que: Las cantidades que son 30.000 euros y 12.000 euros, calificación del producto, tratándose de preferentes, no de acciones. No procediendo la rectificación sobre la decisión final de fondo referida a la calificación del vicio del consentimiento'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante que fue admitido, no presentándose por Bankia escrito de oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales. No habiéndose personado la entidad demandada.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 9 de Enero de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 23 de Enero de 2018..

.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Roberto de Hoyos Mencía en nombre y representación de D. Fidela contra BANKIA,S.A.

por la que solicitaba se dictase sentencia por la que se declarasen nulas de pleno derecho, por falta de consentimiento total en la comercialización, las compras de participaciones preferentes de CAJA MADID serie II 2009, por un total importe de 42.000 euros , así como el posterior canje por acciones de BANKIA , condenando a la demandada a estar y pasar por las declaración de nulidad, y a pagar la cantidad invertida menos los importe abonados por la demandada por los activos, más los intereses legales, desde la fecha de cargo o pago y con restitución de las acciones a la parte demandada.

De forma subsidiaria solicita la parte apelante se dicte sentencia por la que se declare el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales y se declare la resolución en base al art 1124 del CC . , con indemnización de daños y perjuicios.

De forma subsidiaria se solicita se declare el negligente cumplimiento de sus obligaciones por parte de BANKIA, solicitando la indemnización de daños y perjuicio al amparo de lo establecido en el art 1101 del CC .

A dicha demanda se opuso la parte demandada alegando que no ha existido error en el consentimiento, que la parte estaba interesada en adquirir este producto por tratarse de producto muy rentable ; que BANKIA cumplió con sus obligaciones contractuales y legales ; que no existe una relación de asesoramiento entre la actora y BANKIA, solicitando la desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- Por la Magistrado de Primera Instancia núm. 52 de Madrid, se dictó sentencia , rectificada por auto posterior, por la que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Fidela contra BANKIA, y declaraba la nulidad del contrato objeto de autos respecto a la adquisición de acciones en el mercado primario, por importe de 30.000 euros, debiendo devolver el importe de la cantidad invertida más los intereses legales correspondientes dese la fecha de la suscripción hasta el total pago.

Desestimándose el resto de las peticiones, es decir la inversión en el mercado secundario. Con expresa condena en costas a la parte demandada.

Frente a dicha sentencia y su auto aclaratorio posterior se alza en apelación la representación procesal de D. Fidela limitando su recurso al pronunciamiento desestimatorio respecto a las operación de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid Serie II de fecha 23 de marzo de 2011, alegando como motivos de apelación el error en la calificación jurídica de los hechos sobre la compraventa de fecha 23 de marzo de 2011 y la aplicación de las normas aplicables, así como sus consecuencias jurídicas .Incorrecta valoración de la prueba, documental y testifical; insistiendo en que el asesoramiento no se realizó correctamente y existiendo un error excusable sobre dicha contratación, considera que procede la declaración de la nulidad de dicho contrato ; por ultimo alega la infracción del artículo 218 de la LEC , por no haberse resuelto en la sentencia, sobre las cuestiones planteadas como subsidiarias respecto al pronunciamiento que se apela.

A dicho recurso no se opuso ni formuló alegaciones la parte demandada.



TERCERO.- En el presente caso, el único pronunciamiento objeto de apelación es la desestimación de la demanda, respecto a la nulidad pretendida del contrato de adquisición de participaciones preferentes Caja Madrid Serie II en fecha 23 de marzo de 2011.

La sentencia de primera instancia rechaza la solicitud de nulidad de participaciones preferentes, confundiendo la argumentación al hacer mención a las acciones, y manifestando 'No procediendo la nulidad de la adquisición de acciones en el mercado secundario, es decir, no se puede fundamentar la declaración de nulidad por error en el consentimiento cuando la ley no exige el cumplimiento de determinados deberes de información como sucede en la adquisición de acciones en el mercado de valores. Se trata de un producto complejo y no existe folleto informativo alguno que tenga que reunir unos requisitos sobre los términos de la oferta y los valores que ofrecen.

Al no ser las acciones un producto de inversión complejo, para su adquisición no son necesarios las exigencias informativas de mayor rigor que la Ley del mercado de Valores impone para el caso de que se trate de otros así calificados'.

Dicha argumentación, está referida a las acciones adquiridas en el mercado secundario, y no para las participaciones preferentes.

Por tanto, el recurso debe prosperar, puesto que de forma reiterada esta Sala ha venido declarando que las participaciones preferentes son un producto complejo, y no le sería aplicable la argumentación recogida en la sentencia para la desestimación respecto a la solicitud de nulidad de las participaciones preferentes adquiridas en el mercado secundario, por tratarse de productos distintos.

La participaciones preferentes adquiridas en 2011, son un producto de la misma complejidad que las adquiridas en 2009, y por tanto con las mimas obligaciones de información por la entidad financiera.

Ya en reiteradas sentencias de esta Sala, hemos recogido que, en cuanto al deber de información de las entidades comercializadoras de estos productos. La complejidad de las participaciones preferentes en relación a otros contratos y productos bancarios determina que la entidad bancaria deba ser extremadamente diligente en la emisión y comercialización de estos productos, especialmente cuando los destinatarios tienen la condición de consumidores. De este modo, el deber de información sobre las características esenciales del producto y sus riesgos constituye una obligación contractual esencial cuya ausencia pudiera determinar la declaración de nulidad.

Resulta exhaustiva la normativa vigente sobre la materia, constituida fundamentalmente por la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 78 bis distingue entre clientes profesionales y clientes minoristas, considerando a los primeros como 'aquellos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'. Por su parte, el artículo 79 establece como obligaciones esenciales de los servicios de inversión 'la de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Asimismo, el artículo 79 bis desarrolla de forma concreta la obligación de información que incumbe a las entidades de servicios de inversión, que se materializa en los puntos siguientes: A) la obligación de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

B) la información deberá ser imparcial, clara y no engañosa. C) obligación de proporcionar a los clientes, de manera comprensible, una información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. D) cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, desarrolla en el artículo 72 la obligación de las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, de obtener de sus clientes la información necesaria para que puedan comprender la naturaleza de la inversión y sus riesgos, lo que se describe como 'evaluación de la idoneidad', estableciendo que 'cuando la entidad no obtenga la información específica no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera'. El artículo 73 regula la denominada 'evaluación de la conveniencia', estableciendo que las entidades que presten servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , desarrolla de forma muy exhaustiva esta cuestión, aun cuando el supuesto debatido era un swap, si bien las consideraciones son igualmente aplicables al producto de las preferentes. Aborda dicha sentencia la trascendental cuestión de determinar cuándo se entiende que existe asesoramiento por parte de la entidad bancaria en la comercialización de estos productos, y llega el Tribunal Supremo, siguiendo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L., interpretativa del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE , a considerar que existe dicha relación de asesoramiento cuando es la entidad bancaria comercializadora del producto la que recomienda su adquisición al cliente, aun cuando no exista un contrato específico de asesoramiento entre banco y cliente. Dicha cuestión es importante por cuanto, sigue razonando el Tribunal Supremo, la existencia de dicha relación de asesoramiento exige a la entidad bancaria la realización de los test de conveniencia y de idoneidad regulados en la normativa MIFID, que corresponde a las siglas en inglés de la Directiva anteriormente reseñada.

Es responsabilidad de la entidad financiera que los clientes minoristas tengan la información necesaria, no se justifica solo con la lectura de unos documentos que se entregan a la firma.

La entidad financiera debe comprobar que el producto es idóneo para el consumidor que contrata, y no proponer este tipo de productos a clientes que no están preparados para entender los riesgos que suponen.

No consta que se le facilitara la información necesaria a la actora ni verbalmente, ni que la documentación fuera entregada con antelación suficiente para reflexionar sobre los riesgos del producto. Al contrario, de las manifestaciones del testigo que ha depuesto en el acto del juicio, se desprende que los documentos para la suscripción se entregaron al testigo que los trasladó a la actora, sin que se facilitara información de ninguna índole.

Por tanto, la Sala considera que la información facilitada, no advertía de los riesgos reales , información que se entiende insuficiente, en orden a acreditar que el contratante conocía los riesgos que asumía con la compra de las preferentes, y con claro incumplimiento de sus deberes de información que se han recogido en el fundamento de derecho anterior, falta de información que ha determinado el error en la contratación .

Por tanto, el recurso debe prosperar, y en consecuencia, procede la revocación de la sentencia de primera instancia, únicamente en el sentido de que procede la integra estimación de la demanda.

La estimación del primero de los motivos de apelación, hace innecesario entrar a resolver sobre el resto de motivos.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimándose íntegramente el recurso no procede condena en costas.

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D.

Fidela , contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos revocar y revocamos la referida resolución únicamente en cuanto a que procede la estimación íntegra de la demanda y la nulidad por error en el consentimiento en relación a la suscripción de las Órdenes de Compra de participaciones preferentes Serie II por importe de 42.000 euros y la nulidad e ineficacia del canje obligatorio por acciones BANKIA SA. ,condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a pagar a la parte actora la cantidad de a pagar la cantidad invertida menos los importe abonados por la demandada por los activos, más los intereses legales , desde la fecha de cargo o pago y con restitución de las acciones a la parte demandada. Con expresa condena al demandado en las costas causadas en la primera instancia.

Todo ello sin condena en costas de la presente alzada.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0995-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe