Sentencia CIVIL Nº 23/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 522/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
SECCIÓN DUODÉCIMA
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.080.00.2-2016/0005010
Recurso de Apelación 522/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Majadahonda
Autos de Procedimiento Ordinario 588/2016
APELANTE/DEMANDANTE: D. Julio
PROCURADORA Dña. MARÍA PILAR POVEDA GUERRA
APELADO/DEMANDADO: D. Rafael
PROCURADOR D. MIGUEL TORRES ÁLVAREZ
SENTENCIA Nº 23/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
588/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Majadahonda a instancia de D.
Julio apelante-demandante, representado por la Procuradora Dña. María Pilar Poveda Guerra contra D.
Rafael apelado-demandado, representado por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, sobre reclamación de
cantidad; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 11/05/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Majadahonda se dictó Sentencia de fecha 11/05/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente:' Acuerdo: 1. Desestimar la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Pilar Poveda Guerra, en nombre y representación de Julio frente a Rafael . 2. Se imponen las costas a la parte demandante'.



SEGUNDO .- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Julio se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde ha comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 24 de enero, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos que, conforme a la documentación aportada y a las propias alegaciones de las partes, se tienen por acreditados son los siguientes: a) Entre Don Rafael , como vendedor, y Don Julio , como comprador, se concertó el 9 de febrero de 2.016, un contrato de compraventa sobre el inmueble sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Majadahonda, constitutivo de la vivienda habitual del vendedor.

En dicho contrato se pactaba como precio el de 210.000 euros, entregando el comprador en el acto la cantidad de 21.000 euros en concepto de arras, que expresamente, y conforme a la cláusula octava, se configuraban como penitenciales, 'pudiendo por tanto el adquirente como el vendedor en concordancia con el artículo 1.454 del Código Civil , desistir de la compraventa en cualquier momento posterior a la firma del presente documento. En el caso de desistimiento por parte del adquirente, éste perderá las cantidades que hubiera puesto a disposición del vendedor, en concepto de señal y pago a cuenta del precio. Si desistiera el vendedor el adquiriente percibirá de ésta (sic) la cantidad que entrego (sic) duplicada.

Se preveía que la escritura pública, y aunque expresamente no se dijera, simultánea entrega del resto del precio, se haría en el plazo de cuarenta cinco días desde la firma del documento de arras, en la Notaría designada por el comprador (que había de comunicar con seis de antelación al vendedor). Por tanto, el plazo concluía el 26 de marzo.

Y, finalmente, se preveía la facultad del comprador de exigir que la escritura se otorgara a favor de la persona que libremente designara.

b) El comprador se vio incurso, como investigado, en causa abierta en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Majadahonda, por los presuntos delitos de organización criminal, estafa, apropiación indebida, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y blanqueo del producto de los delitos anteriores.

En dicho proceso penal, se dictó el 15 de febrero de 2.016 Auto acordando medidas cautelares que, en relación a Don Julio , suponían la congelación e intervención de sus activos patrimoniales. Así mismo, el 17 de dicho mes y año se decretó su prisión provisional, situación que se modificó por la de libertad provisional mediante Auto de 27 de mayo de 2.016.

c) En esta situación, desde el Despacho de Abogados a quien Don Julio tenía encomendada su defensa, se cursó el 23 de marzo de 2.016 comunicación por mensajería, tanto al vendedor como a la agencia inmobiliaria que había mediado en la compraventa.

Consta entregada únicamente la comunicación a la agencia, pero en todo caso, tuvo conocimiento de ella, según admite, el propio vendedor.

En dicha comunicación, se relataba lo siguiente: 'Como quiera que mi cliente a día de hoy esta privado de libertad a raíz de las diligencias abiertas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Majadahonda, en el llamado caso Vitaldent, no le es posible suscribir dicho contrato en la fecha acordada por causa de fuerza mayor, en tanto en cuanto no se esclarezca la participación del mismo en estas actuaciones no solamente a efectos de su puesta en libertad, sino también del desbloqueo de sus cuentas, circunstancias estas ajenas a su voluntad.

Es por todo lo anterior, por cuanto le insto, o bien a dejar en suspenso dicho contrato que sigue siendo de interés de mi cliente, o bien a resolver el mismo con devolución de las cantidades entregadas, todo ello en virtud del artículo 1105 del Código Civil , y a la doctrina de fuerza mayor'.

d) El vendedor respondió, en fecha de 29 de marzo, instando a los Abogados remitentes de la anterior a hacerle llegar a su cliente lo siguiente: '1º.- Que con motivo del contenido del burofax indicado, entiendo que D. Julio ya no está incomunicado, pues les ha dado las instrucciones concretas recogidas en el citado burofax, habiendo cambiado, por tanto, las circunstancias que se dieron el pasado día 18 de febrero, fecha en la ya se había acordado firmar el contrato de compraventa en la Notoría de Boadilla de Don Rafael Martínez Díe, y que provocó por mi parte, un par de días antes, el vaciado del piso y la obtención del certificado de estar al corriente en las cuotas de la comunidad de propietarios. Admito esa posición de suspender la firma en dicha Notaría en aquella fecha, por las circunstancias descritas en el indicado burofax, noticias que nunca antes había tenido del Sr. Julio , aún que (sic) sea fuera del plazo acordado en el contrato de arras.

2º Que, sin embargo, y encontrándose en esa nueva situación perfectamente comunicado, considero que D. Julio puede apoderar, bien a cualquiera de los abogados de Alterego Abogados S.L., o a cualquier abogado o tercero, para proceder en su nombre a la firma de la escritura de compraventa.

3º Que así también, y de conformidad con el último párrafo del Manifiestan Cuarto del contrato de arras penitenciales, D. Julio puede ceder su posición de comprador a un tercero, para que el mismo pueda, en su propio nombre, firmar la escritura de compraventa.

4º Que con motivo de todo ello, requiero al D. Julio para que en el improrrogable plazo de 10 (diez) días naturales -a contar desde el siguiente a la recepción por ustedes del presente burofax-, proceda a comunicarme el poder, con los datos del apoderado, o los datos del tercero designado como cedido, para indicárselos a la Notaría designada en su día por el comprador, y proceder, dentro de los 5 (cinco) días naturales siguientes, a la firma de la escritura de compraventa, pues de lo contrario, entenderé que desiste de tal operación, con las consecuencias legales que determina el artículo 1.454 del Código Civil , ya que dichos plazos son una prorroga única y de buena fe por mi parte del plazo señalado en el Manifiestan Cuarto de Contrato de Arras Penitenciales firmado entre las partes el pasado día 9 de febrero de 2.016' .

e) Finalmente, consta remitida, el día 6 de abril, por los Abogados del Sr. Julio comunicación, por medio de mensajería, si bien no consta la entrega al vendedor destinatario, pues en el documento aportado, se hace constar que hubo dos notificaciones (aunque parece deducirse que fueron sólo dos intentos), pero no se aportan, y que se rehusó dejándola a disposición para recogida, siendo finalmente destruida.

En todo caso, en aquella comunicación, se decía: 'Como ya le comunicamos en nuestro burofax de fecha 23 de marzo de 2.016, mi cliente Don Julio , en el momento actual no puede firmar el contrato de compraventa por causa de fuerza mayor, derivada del hecho de que está siendo investigado en un procedimiento penal, consecuencia del cual se encuentra privado de libertad provisionalmente hasta en tanto no se aclaren, en la primera fase de instrucción en la que nos encontramos, determinadas circunstancias. Asimismo, todas sus cuentas han sido bloqueadas provisionalmente por orden judicial.

En consecuencia, la causa de fuerza mayor que le impide acudir a la firma de dicho contrato, no es la imposibilidad física de comparecer ante el Notario para formalizar el mismo, sino que al día de hoy se encuentran bloqueadas sus cuentas por lo que no podría hacer frente al pago de la compraventa.

Por ello, les reitero lo manifestado en el anterior burofax, a saber: que o bien dejan en suspenso la firma del contrato hasta que se normalice la situación en la que se halla actualmente mi cliente, o bien resuelven el contrato sin ninguna penalización, habida cuenta de la causa de fuerza mayor que concurre en este caso' .

f) Sin que conste ninguna otra actuación o comunicación entre las partes, se presenta la demanda el 3 de octubre de 2.016, solicitando la devolución de las arras, al entender concurrente la fuerza mayor o el caso fortuito impeditivos del cumplimiento de la obligación.

g) No consta el estado de la causa penal referida ni si pervive o no la medida cautelar de bloqueo de cuentas e intervención de bienes.



SEGUNDO .- La discusión fáctica en este proceso se reduce a la recepción o no de la comunicaciones remitidas por los Abogados del comprador al hoy demandante, aceptando éste únicamente la designada como nº 9 de los documentos de la demanda, que recibió a través de la agencia inmobiliaria.

Ciertamente, la gestión a través de una empresa privada, sin capacidad alguna de certificación, no demuestra por sí sola la remisión y recepción, ni se puede determinar si en la entrega se han respetado las mínimas garantías para conocer si el destinatario se negó o no, con o sin razón, a la recepción.

En todo caso, el problema es de menor importancia, por cuanto lo que se plantea en el proceso es una cuestión más jurídica: la aplicación o inaplicación de la fuerza mayor o el caso fortuito a las arras penitenciales, tal y como sostienen, respectivamente demandante y demandado.

El Juez de Primera Instancia enfoca la cuestión, en primer lugar, a través de la cláusula rebus sic stantibus, para llegar a la conclusión de su inaplicación, y, después, a través del caso fortuito, para entender que el suceso es imputable al propio demandante y que, en todo caso, no afecta a la operatividad de las arras penitenciales.

En el recurso de apelación, el demandante reclama la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus y de la doctrina de la fuerza mayor; aduce la vulneración del artículo 24.3 de la Constitución , al extraer de la imputación penal consecuencias negativas en otro ámbito, y finalmente reclama la aplicación de la facultad moderadora que establece el artículo 1.154 del Código Civil , motivos de apelación que son rebatidos en el escrito de impugnación presentado por el demandado.



TERCERO.- Con el fin de enmarcar la cuestión debatida en sus propios términos, es conveniente, desde un principio, dar contestación a la los motivos segundo y tercero del recurso.

A) En el motivo segundo, se queja el apelante de la infracción del derecho a la presunción de inocencia por cuanto el Juez de Primera Instancia considera que la imposibilidad de cumplimiento, derivada de la adopción de medidas cautelares en la causa penal que contra el demandante se sigue, le es imputable.

El derecho a la presunción de inocencia implica, entre otros aspectos que aquí ni cabría ni siquiera considerar en línea de principio, que cualquier persona, y en especial, los órganos judiciales no puedan tener por culpable al imputado ni extraer consecuencias desfavorables para él, por el solo hecho de seguirse la causa penal.

Esa presunción tiene su radio de acción natural ante todo en el propio proceso penal, y aunque por su potencialidad como derecho fundamental irradie hacia afuera, no impide que el hecho de la imputación, como tal y desnudo de cualquier valoración jurídico penal, pueda ser tomado como existente a efectos distintos en otros ámbitos jurídicos. Y eso es lo que hace el Juez, al concluir que si se adoptan medidas cautelares es porque el Juez de Instrucción valora la posible participación voluntaria del investigado en unos hechos de apariencia delictiva, de modo que no concluye sino en aquello que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé como presupuestos de las medidas cautelares, y lo considera en un aspecto meramente objetivo que hace abstracción de la posible culpabilidad del investigado, que obviamente ni puede ni debe establecer el Juez civil.

B) En el motivo tercero se reclama la aplicación de la facultad moderadora prevista en el artículo 1.154 del Código Civil .

La cuestión es novedosa, no planteada en primera instancia, y además supone una contradicción flagrante con lo que ha sido y es el objeto del proceso que parte de la calificación de las arras como penitenciales. Siendo esto así, la facultad moderadora sólo resulta de aplicación cuando las arras tienen el concepto de penales, pero no en las que se establecen expresamente como penitenciales.

Por lo demás, desde esa diferenciación se entiende la Sentencia de la Sección 19ª de esta Audiencia, de fecha 5 de marzo de 2.010 , que invoca el apelante, en el que el Tribunal, pese a manifestar la irrelevancia de calificar el tipo de arras que mediaron en el caso que enjuiciaba, viene a tratarlas como penales y por eso, las modera, de forma que la doctrina que esa sentencia establece no es aplicable a las arras penitenciales.



CUARTO .- Queda, pues, por examinar, como cuestión nuclear del proceso si la operatividad de las arras penitenciales se ve afectada por la circunstancia expuesta en la demanda, que, en realidad, no es discutida desde su vertiente fáctica.

Así pues, se trata de decidir si la intervención de las cuentas corrientes, y en general, de los activos patrimoniales del comprador es constitutiva de fuerza mayor, tal y como se califica en la demanda, y si esa imposibilidad derivada de la fuerza mayor supone la inoperatividad de las arras.

Para ello, establecernos, muy sintéticamente, el concepto de arras penitenciales, y su funcionalidad, para después, decidir si es aplicable o no la doctrina que se resume en la denominada clausula rebus sic stantibus, la relación de ésta con el caso fortuito y la fuerza mayor y, en fin, la incidencia de la misma en las arras pactadas entre las partes.



QUINTO. - El Código Civil, rompiendo con la tradición histórica, contiene un solo concepto de arras, pero ello no ha impedido que la jurisprudencia, en su labor complementadora del ordenamiento, haya admitido las funciones clásicas de las arras o señal al amparo de la libertad de pactos, llegando incluso a considerar a las que prevé el Código Civil como necesitadas de una auténtica previsión contractual, para que resulten aplicables.

Así, como señalan las partes y la sentencia recurrida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.013 declara que 'ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una señal o prueba de su celebración, o bien representando un principio de ejecución. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garantía del cumplimiento del contrato mediante su pérdida o devolución doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada'.

La diferencia entre las penales y las penitenciales estriba en que aquéllas, como auténtica cláusula penal, sólo operan en caso de incumplimiento, que ha de reunir las notas que todo incumplimiento generador de responsabilidad requiere y entre ellas, de modo muy destacado, la voluntariedad del mismo, mientras que las penitenciales no están ligadas a ese comportamiento antijurídico de una de las partes, sino a su simple voluntad, e incluso, se llega a abstraer la causa por la que se aparta un contratante del contrato, para hacerlas operativas en todo caso.



SEXTO. - En efecto, la naturaleza y funcionalidad de las arras penitenciales las expone la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2.013 , diciendo que la arras penitenciales 'son un medio lícito de desistir las partes del contrato mediante la pérdida o restitución doblada. Esta última es la finalidad reconocida por el artículo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o señal que, como garantía permite el artículo 1454, tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquél sentido, según declararon las sentencias de 24 de Noviembre de 1926 , 8 de Julio de 1945 , 22 de Octubre de 1956 , 7 de Febrero de 1966 y 16 de Diciembre de 1970 , entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado ( Sentencia de 10 de Marzo de 1986 .

Estas arras son las que contempla el artículo 1454. El deudor cumple o no, sin que conste ni interese la posible voluntad de incumplimiento, ni la culpabilidad, ni la imposibilidad.

Se ha pactado algo que contempla el Código civil y debe ser aceptado y observado'.

Y añade: 'el texto del pacto es claro y debe ser interpretado según la dicción literal de su texto. Se parte de que la compradora (actual recurrente) 'desista' lo que significa que se aparte del contrato es decir, que no cumpla lo que le corresponde sin tener en cuenta su voluntad, su rebeldía o su imposibilidad. El artículo 1454 y el texto literal de esta cláusula contemplan el supuesto en que la parte simplemente se aparte y aparezca su voluntad de no cumplir; lo cual lo acerca o lo califica de obligación facultativa.

Es un pacto que ratifica o refuerza el artículo 1124 aunque esto lo separa de las arras penales que permiten exigir el cumplimiento y si incumple, además, la pena, como cláusula penal. No es el caso de las presentes arras penitenciales. Por ello, no tiene sentido mencionar el artículo 1152 ya que la cláusula penal se une al artículo 1124 y, como dice la jurisprudencia, tiene función liquidadora de daños ( sentencia de 2 julio 2010 ) que no se plantea en las arras penitenciales que aquí se han pactado literalmente'.

SÉPTIMO. - Esta conclusión, que considera eficaces las arras incluso en caso de imposibilidad, y que parece, a simple vista, una consecuencia basada en el mero positivismo jurídico (expresado en la máxima 'dura lex sed lex'), encuentra su encaje, -además de en la fuerza vinculante del pacto y de la sanción legal al mismo, lo que de por sí es suficiente para su inevitable aplicación-, en la conjugación con los factores que impiden dar por extinguida la deuda dineraria a la que, de ordinario, y así es también en este caso, dan garantía las arras.

En efecto, se alega por el demandante la imposibilidad de cumplir el contrato de compraventa (efectivamente, único, como dice en su recurso, pese a que se contenga la cláusula accesoria de las arras penitenciales), como causa exoneradora de su deber, y por consiguiente como justificación para desligarse del contrato sin consecuencias para él.

A este respecto, y dicho de manera muy resumida, la imposibilidad que extingue la obligación, según el artículo 1.184 del Código Civil requiere que sea sobrevenida, que sea absoluta, a la que se equipara también los casos de dificultad extraordinaria, y que no sea imputable al propio deudor de la prestación que se ha convertido en imposible.

Pero el Código Civil ciñe la eficacia extintiva de la imposibilidad a las obligaciones de hacer y a las de dar cosa específica, pues la entrega de cosas genéricas, entre las que se encuentra el dinero, nunca es absoluta, ya que siempre resultará, en abstracto, posible.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 13 de julio de 2017 recuerda que, conforme a la invariable doctrina jurisprudencial, 'en nuestro ordenamiento, la imposibilidad sobrevenida liberatoria no es aplicable a las deudas de pago de dinero y no cabe la exoneración del deudor con invocación de la doctrina de la cláusula rebus en los casos de dificultades de financiación.

Como regla general, la dificultad o imposibilidad de obtener financiación para cumplir un contrato es un riesgo del deudor, que no puede exonerarse alegando que no cumple sus obligaciones contractuales porque se han frustrado sus expectativas de financiarse. Como excepción, el deudor podrá excusarse cuando sea la otra parte quien haya asumido el riesgo de la financiación, por ejemplo asumiendo el compromiso de la financiación por un tercero o vinculando la eficacia del contrato principal a esta financiación'.

Y añade, 'la imposibilidad sobrevenida no culpable que hace imposible el cumplimiento por caso fortuito y libera al deudor en caso de pérdida sobrevenida de la cosa específica que debía entregar ( art. 1182 CC ) o en caso de imposibilidad objetiva de cumplir la obligación de hacer ( art. 1184 CC ), no es aplicable al deudor de dinero'.

Más explícita, si cabe, la Sentencia del Tribunal Supremo 19 de mayo de 2015 , de las que destacamos los siguientes razonamientos, plenamente aplicables al caso enjuiciado: 'La doctrina otorga a las deudas pecuniarias una fisonomía jurídica especial, que las distingue del resto de las obligaciones genéricas, a las que anuda una serie de características, entre las que destaca por su relevancia en el objeto del debate, la 'perpetuatio obligationis ' en el sistema de riesgos. Consecuencia de ello es que: (i) niegue la imposibilidad del cumplimiento, admitiendo todo lo más el incumplimiento temporal o retraso, así como que (ii) la falta de cumplimiento de la prestación dineraria conlleva la condena al pago del dinero.

No se les puede aplicar a ellas la imposibilidad sobrevenida de la prestación por tratarse de una obligación genérica al existir siempre el dinero como tal. Se trata de la obligación genérica por excelencia, pues el género nunca perece y, de ahí, que la imposibilidad sobrevenida no extinga aquella.

Conforme al aforismo 'genus nunquam perire consetur', la insolvencia del deudor no le libera del cumplimiento de su obligación, consistente en la genérica del pago de una suma de dinero. Como señala la sentencia de 17 enero 2013, Rc. 1579/2010 , el artículo 1.182 CC contempla la hipótesis de entregar una cosa determinada y el artículo 1.184 la de una obligación de hacer, ambos referidos a la pérdida de la cosa debida como causa de extinción de la obligación de entregarla, y a la liberación del deudor cuando la prestación de este resultase legal o físicamente imposible, lo que se compadece mal cuando lo pretendido es reclamar el pago de una suma de dinero, siendo el dinero una cosa genérica sujeta a la regla de que el género nunca perece.

Corolario de ello es que recoja que 'cuando la jurisprudencia admite la aplicación analógica del artículo 1.184 CC a las obligaciones de dar a que se refiere su artículo 1182 (por ejemplo, SSTS de 21 de febrero de 1991 , 29 de octubre de 1996 , 23 de septiembre de 1997 y 30 de abril de 2002 ) no lo hace para ampliar el ámbito del artículo 1.182 a las deudas de dinero, sino para admitir la liberación del deudor de cosa determinada no sólo por la pérdida de esta sino también por la imposibilidad legal o fáctica de entregarla'.

No pudiendo plantearse, pues, tratándose de deudas pecuniarias, la imposibilidad subjetiva - insolvencia- ni la objetiva o formal, concluye la doctrina que no es posible imaginar que si la imposibilidad obedece a caso fortuito pudiera tener como efecto la extinción de la obligación.

La exoneración del deudor por caso fortuito no es absoluta, tiene excepciones, conforme prevé el artículo 1.105 del Código Civil , y una de ellas, por aplicación del principio 'genus nunquam perit', sería en supuestos de obligaciones de entregar cosa genérica.

En tales circunstancias el deudor pecuniario viene obligado a cumplir la prestación principal, sin que sus sobrevenidas adversidades económicas le liberen de ello, pues lo adeudado no es algo individualizado que ha perecido sino algo genérico como es el dinero'.

OCTAVO .- Las anteriores consideraciones serían suficientes para mantener la desestimación de la demanda, en cuanto la imposibilidad, cualquiera que sea su causa, no afecta al cumplimento de las deudas de dinero, ni es valorable a efectos de aplicación de las arras penitenciales.

Pero, en todo caso, consideramos que la causa que alega el demandante no es completamente ajena a su esfera de influencia.

No es preciso acudir al argumento que emplea el Juez de Primera Instancia sobre la intencionalidad que se supone en los hechos que han dado lugar a ser investigado en causa penal.

Lo importante es que el demandante no se planteó ninguna alternativa, en cuanto al recibir la orden de intervención patrimonial, trata de echar a la otra parte contractual las consecuencias que de ello se derivan en el cumplimiento y desenvolvimiento del contrato, o al menos, de una de sus previsiones, como es la relativa a las arras penitenciales.

En efecto, contrariamente a lo que sostiene, alternativas hay: la primera, es que pudo relatar al Juez de Instrucción, en el seno de la ejecución de la medida cautelar, la problemática surgida, y solicitar el levantamiento de la intervención en la medida precisa para pagar el precio, sustituyendo en el embargo la necesaria cantidad de dinero por el bien adquirido.

La segunda, es que, como dice el apelado, pudo negociar la cesión del contrato, para lo que estaba perfectamente facultado.

Y, en fin, no se encontró con una negativa de raíz por parte del vendedor, que, en la única comunicación escrita que consta, aceptó la suspensión del plazo para escriturar y la ampliación de dicho plazo, sin que el comprador intentara siquiera negociar una ampliación mayor del propuesto por el vendedor.

Lo que se trasluce es que, como dijimos, el comprador trató de cargar sobre el vendedor las consecuencias de la nueva situación que le afectaba.

NOVENO. - Finalmente, no es aplicable al caso la cláusula rebus sic stantibus, pues ni fue planteada por el demandante en su demanda, ni cabe confundirla con la fuerza mayor o el caso fortuito que es la causa de su petición.

Así, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 considera 'necesario ....

diferenciar entre la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, que sólo afecta a las obligaciones de entregar una cosa determinada o de hacer, pero no a las deudas pecuniarias, de aquellos supuestos en que la prestación resultase exorbitante o excesivamente onerosa, con encaje en la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus' , que opera con independencia de cuál sea el contenido de la prestación pactada.

Se trata de acciones diversas y, de ahí, la importancia y relevancia que tiene para las partes fijar el objeto del pleito, a fin de que el Tribunal ofrezca respuesta adecuada al mismo.

Tal confusión es la que ha tenido lugar en las instancias, pues la sentencia de la primera de ellas trata la cuestión como si hubiese alegado como doctrina defensiva la cláusula 'rebus sic stantibus', mientras que la sentencia recurrida aplica la doctrina que sobre imposibilidad sobrevenida ha recaído en obligaciones de entregar cosa determinada y de hacer, cuando en realidad, como ya se ha expuesto suficientemente, la obligación cuyo cumplimiento se exige es una obligación pecuniaria, en concreto el pago del precio de la compraventa'.

Recordemos que con la acción fundada en la cláusula rebus sic stantibus lo que se puede pretender es la adaptación o modificación del contrato a la situación creada por la alteración de circunstancias, y sólo excepcionalmente la resolución, cuando esta sea la única manera de restablecer el equilibrio de las prestaciones.

Pero no es aplicable cuando entra en juego una cláusula establecida al efecto en el contrato, ni puede ser tampoco aplicada cuando la situación nueva no es por entero ajena a la actuación del obligado que la alega.

Procede, pues, confirmar la sentencia apelada, desestimando el recurso de apelación.

DÉCIMO.- Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente su recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMO
PRIMERO .- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe recurso de casación, siempre que se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Julio contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Majadahonda en el Procedimiento Ordinario nº 588/2016, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Una vez que sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe