Sentencia CIVIL Nº 23/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 26/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000026/2017
NIG: 3501642120160011904
Resolución:Sentencia 000023/2018
Proc. origen: División herencia Nº proc. origen: 0000523/2016-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: Celestino ; Abogado: Mario Antonio Lisea Rodriguez; Procurador: Juan Francisco Brisson
Santana
Apelado: Antonieta ; Abogado: Jose Franco Ramirez; Procurador: Carmen Dolores Padilla Nieto
Apelado: Hermenegildo ; Abogado: Mario Antonio Lisea Rodriguez; Procurador: Juan Francisco Brisson
Santana
Apelante: Octavio ; Abogado: Francisco De Paula Roda Marquez; Procurador: Ana Maria De Guzman
Fabra
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Carlos García Van Isschot (Ponente-Presidente)
D. Víctor Manuel Martín Calvo
D. Miguel Palomino Cerro
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de enero de 2018.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte
demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia número 199/2016, de 16 de noviembre, dictada por
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria , seguida esta apelación a instancia de
don Octavio , representado, en esta alzada, por el Procurador doña ANA MARÍA DE GUZMÁN FABRA,
dirigido por el Letrado don FRANCISCO DE PAULA RODA MARQUEZ, frente a Antonieta , representado,
en esta alzada, por el Procurador doña, CARMEN DOLORES PADILLA NIETO, dirigido por el Letrado don

JOSÉ FRANCO RAMÍREZ, y frente a D. Celestino y D. Hermenegildo , representado por el Procurador de
los Tribunales don JUAN FRANCISCO BRISSON SANTANA y dirigidos por el Letrado don MARIO ANTONIO
LISEA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, Ilustrísimo Señor Magistrado don ENRIQUE CRIADO DEL REAL, dicto la sentencia con número 199/2016, de 16 de noviembre, cuyo Fallo dice: " En el presente incidente, sobre la inclusión o exclusión de bienes en el inventario de la división judicial de patrimonios con número, desestimo e las pretensiones de Don Octavio declaro no haber lugar a que se excluya del activo los bienes descritos en el Fundamento Primero de la presente resolución. Se condena a costas del presente incidente a don Octavio ".



SEGUNDO.- Dicha sentencia la recurrió en apelación don Octavio de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no habiendo pedido la practicá de prueba en esta segunda instancia, y se opuso la contraparte, y emplazados que fueron ante esta Audiencia Provincial, se personaron, en tiempo y forma, y tras darle la tramitación oportuna se señaló el día para su estudio, votación y fallo.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo el término para dictar sentencia por el cúmulo de asuntos. Es Ponente de la sentencia el Ilmo.

Sr. D. Carlos García Van Isschot, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la primera instancia ha rechazado la pretensión del hijo coheredero de excluir, del haber hereditario de los difuntos progenitores (17-09-1998 y 14-07- 2014), las viviendas de la planta NUM000 y NUM001 que este fabricó, entre los años 1981 y 1985, en vida de sus causantes, sobre el inmueble de dos plantas que fuera domicilio familiar de Anton y Sacramento con sus hijos los cuatro hermanos Celestino Hermenegildo Antonieta Octavio , antes y después de que Octavio casase con Delia .

Con invocación del art 609 del Código civil y de la regulación de la accesión, la razón jurídica del Juzgador ha sido la de que al no existir una eficaz donación del vuelo/suelo a favor del hijo, éste no se convierte en dueño de lo que construya sobre un suelo que no le es propio, y ello con independencia de cuáles hayan sido los medios empleados y porque resultó claro que el padre del causahabiente no permitió que se levantaran las dos nuevas plantas para que el hijo Octavio hiciera suyo lo construido, sino simplemente para que habitara en ellas, como los otros hermanos interesados sostuvieron que ocurrió con las viviendas que respectivamente habitaban y fabricaron sobre en la CALLE000 y que continuaban siendo propiedad de sus padres.



SEGUNDO.- Lo cierto es que los demás hermanos interesados en la herencia han negado que Octavio haya costeado él la construcción que su padre le permitió levantar para que la ocupara al contraer matrimonio y se ahorrara una renta de alquiler o se evitar tener que adquirir su propia vivienda, y que todas las sufragaron entre su padre y su madre y con ayuda de su tío el contratista.

Desde luego que la probanza al efecto no puede ser considerada bastante, pues solamente cuenta el recurrente con el documento acreditativo de haber obtenido un préstamo personal - no finalista- de trescientas mil pesetas en julio de 1984 y del pago del IBI desde 1987 y el testimonio de su ex-suegro y de un albañil que entonces colaboró con sus manos desinteresadamente; no hay facturas ni recibos de pago de materiales necesarios para cualquier construcción, por lo que no es suficiente, en estas circunstancias, con alegar que él financió las obras y materiales empleados con sus ahorros o préstamos de terceros no habiéndose acreditado que el de la Caja se destinara a ello ni que su cuantía lo permitiera.

Con esos exiguos medios de probanza no podemos dar por acreditado que la autorizada construcción de las dos plantas no haya ido más allá de ser un encargo (por sí o por otro dice el art 360 C.C .) al hijo Octavio efectuado por parte del padre - antiguo albañil y vendedor de la ONCE- que era dueño del suelo y costeador, junto con sus esposa, de los materiales, de manera que no puede entenderse destruida la presunción del art 359 del Código civil ; ni permite adentrarnos en el supuesto del art 361 del mismo texto legal según el cual el padre, dueño del terreno, habría permitido la edificación de buena fe del hijo y hubiera surgido el derecho potestativo, o en formación, del dueño del suelo de adquirir lo construido abonando el importe al edificante mas sin poder reivindicar automáticamente sin haber hecho uso específicamente de la opción que establece dicho precepto.



TERCERO.- La otra alternativa que propugnó el apelante la de que habría adquirido el dominio de las dos plantas que levantó por prescripción extraordinaria por ostentar su posesión en concepto de dueño sin interrupción por más de treinta años del art 1.959 del Código civil , pues, en consonancia con lo explicado anteriormente, el Juez a quo acertó al considerar que el mismo don Octavio afirmó que su padre estimaba que todo era suyo, lo que vino a corroborar su hermana doña Antonieta , que por ello su padre no quiso poner nada por escrito y como rememorara el otro hermano, Celestino , el progenitor solamente permitió a los hijos que que viviera en las plantas nuevas, no que las hiciera suya, de modo que esta posesión de Octavio , éste la continuó disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, es decir, tolerada por sus progenitores, y era al apelante a quien incumbía probar la variación de esa posesión tolerada, en una posesión en concepto de dueño, es decir, una interversión del concepto posesor y que la exteriorización de la modificación del ánimo a través de la verificación de un hecho inequívocamente dominical; y esto tiene que hacerlo el poseedor frente a los dueños para que éstos puedan reaccionar frente a ello, oponiéndose o consintiéndolo, lo cual no aconteció en el supuesto reexaminado, por el pago del tributo territorial del bien, siendo también criterio jurisprudencial reiterado ( STS de 11-6-2012 , citada en otras muchas posteriores) que a efectos de la posesión apta para usucapir la situación de dueño no puede quedar configurada por la mera asunción de determinados gastos, ni por el pago de impuestos, que generalmente son consustanciales al uso o disfrute de la cosa, amén de que como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 24 de julio de 1998 , ' no existe ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse'.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación formulado don Octavio , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada por su sustanciación de acuerdo con lo previsto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarando la pérdida del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Octavio contra la sentencia número 199/2016, de 16 de noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos de División herencia Nº 523/2016-01, la cual confirmamos e imponemos al recurrente las costas derivadas de la tramitación del recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndoles saber que en su contra podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos