Sentencia CIVIL Nº 23/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 147/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000147/2017
NIG: 3803641120160000091
Resolución:Sentencia 000023/2018
Proc. origen: Familia. Modificación medidas con relación hijos extramatimoniales supuesto contencioso
Nº proc. origen: 0000028/2016-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Íñigo Carmen Maria Bueno Lopez Filiberto Barrera Fragoso
Apelante Estefanía Israel David Negron Almenara Alejandra Lorena Padilla Valeriano
SENTENCIA
Ilmos./a. Sres./a.
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrada/o:
D.ª PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de enero de 2018.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos./a Sres./a. magistrados
antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en
los autos de modificación de medidas n.º 28/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
n.º 1 de DIRECCION000 , promovidos por D. Íñigo , representado por el procurador D. Filiberto Barrera

Fragoso, y asistido por la letrada Dña. Carmen María Bueno López, contra Dña. Estefanía , representada
por la procuradora Dña. Alejandra Lorena Padilla Valeriano y asistida por el letrado D. Israel David Negrón
Almenara, y siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. juez Dña. María Lourdes Goya Ravelo dictó sentencia el 1 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar parcialmente la demanda presentada por el Procuradora de los Tribunales, D. Filiberto Fragoso Barrera, en nombre y representación de DON Íñigo , frente a DOÑA Estefanía , representada por la Procuradora DOÑA ALEJANDRA LORENA PADILLA VALERIANO, y con la intervención del Ministerio Fiscal, acordando la modificación de las siguientes medidas: 1. Se mantiene la guardia y custodia para la madre.

2. Se mantiene como pensión alimenticia los 300 euros que se habían acordado en el convenio regulador anterior, incrementados anualmente según el IPC, si bien, en los meses de julio y agosto en los que el padre disfrute de la menor, este no tiene la obligación del abono de los 300 euros mensuales, así como en el periodo de vacaciones de navidad, tan sólo tendrá que aportar 150 euros correspondientes a la mitad del mes de diciembre. Esta cantidad deberá ser ingresada y se actualizará en los términos que ya fueron acordados, y lo mismo cabe decir respecto a los gastos extraordinarios que serán abonados al 50% por ambos progenitores incluidos los billetes de avión para los desplazamientos de la menor a Santander.

3. En cuanto al régimen de visitas, y en vistas de las circunstancias de que la menor reside actualmente en DIRECCION000 y su padre en Santander quedan de la siguiente forma: - En cuanto a los fines de semana y resto de días de visita entre semana, se suprimen estos por el desgaste que supondría en la menor los viajes y su efecto en la actividad escolar.

- En cuanto a las Vacaciones de Navidad y debido a que la niña pasa todo el año junto a su madre, no pudiendo disfrutar su padre de su compañía, el padre tendrá derecho a estar con ella todo el periodo de dichas vacaciones.

- En cuanto a las Vacaciones de Semana Santa y Carnaval, la niña pasará estas vacaciones junto a su padre.

- Las Vacaciones de Verano, que corresponderán a los meses de julio y agosto, serán disfrutadas por el padre íntegramente.

- La madre deberá facilitar el contacto telfónico o por cualquier medio de la menor con su padre y el resto de los familiares, así como informar de la evolución escolar de la menor y cualquier otra circunstancia de la vida de esta.

- No se hace expresa imposición de las costas causadas'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Recurre la Sra. Estefanía tres de los pronunciamientos de la sentencia de instancia: régimen visitas de la hija menor de edad con su padre, pensión de alimentos, y una precisión respecto a los gastos de desplazamiento de la menor para dar cumplimiento al régimen de visitas. El recurso se funda tanto en el error en la valoración de la prueba como en la infracción de las normas legales y jurisprudencia que rigen en tales materias. El Sr. Íñigo se opone y solicita la confirmación de la resolución recurrida. El Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso solicitando que se establezca un régimen de visitas con el progenitor no custodio que fomente el vínculo paterno con la menor pero que no implique un menoscabo tan severo de la relación de esta con la madre.



SEGUNDO. Incuestionada la atribución de la custodia a la madre, que decidió trasladarse a vivir a DIRECCION000 en compañía de la hija común Socorro , nacida en Santander el NUM000 de 2011, el recurso se ciñe, como queda expuesto, a tres de los pronunciamientos de la sentencia de instancia: a) Régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio. La sentencia de instancia, atendiendo a la circunstancias del caso, especialmente la distancia y la dificultad de comunicación entre Santander --donde residía la unidad familiar y donde permanece el padre, guardia civil de profesión-- y DIRECCION000 --donde vive y presta actualmente sus servicios, también como guardia civil, la madre-- asigna la totalidad de los periodos de vacaciones de la menor a aquel.

La STS Sala 1ª, S 16-5-2017, nº 301/2017, rec. 3579/2016 resume así la jurisprudencia sobre esta materia: El art. 94 CC encomienda al juez la determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas. El criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda sobre la situación del menor, incluido el régimen del llamado derecho de visita, es el del interés superior del menor, ponderándolo con el de sus progenitores que, aun siendo de menor rango, no resulta por ello desdeñable ( sentencia de la sala primera del Tribunal Constitucional 176/2008, de 22 de diciembre , con cita de otras anteriores). Así lo exige el art. 39 de la Constitución y resulta también del art. 92.4 y 8 y del art. 94 CC , que deben ser interpretados a la luz de lo dispuesto en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

No existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados o incluso, como sucede en el caso, en países que se encuentran en distintos continentes. Como ha advertido esta sala, cuando no exista un acuerdo entre los progenitores que sea beneficioso para el menor, para los supuestos que supongan un desplazamiento de larga distancia, es preciso ponderar las circunstancias concurrentes con el fin de adoptar las medidas singulares más adecuadas en interés del menor ( sentencias 289/2014, de 26 de mayo , 685/2014, de 19 de noviembre , 565/2016, de 27 de septiembre ).

La determinación del tiempo, modo y lugar del ejercicio del derecho de visitas a que se refiere el art. 94 CC exige concretar la frecuencia de las visitas y su duración, quién se desplaza y quién asume el gasto del desplazamiento para adaptar el régimen a las circunstancias que concurran: la edad del menor, la distancia, las molestias y condiciones del viaje, las circunstancias personales, familiares y profesionales de los progenitores, su disponibilidad horaria y personal para viajar, sus recursos económicos, etc. En función de esas circunstancias hay que establecer si, para compensar la dificultad que supone la distancia para las visitas más frecuentes es posible ampliar las visitas de los periodos vacacionales, si debe trasladarse el menor -solo o acompañado- o si, por el contrario, debe trasladarse uno de los progenitores, y cuál, para recogerlo.

Puesto que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la custodia permanente se configuran como un derecho del progenitor y, al mismo tiempo, como un derecho del propio hijo, un régimen de visitas que entorpezca su relación es contrario al interés del menor. (...) Partiendo de estos dos principios, interés del menor, ( art. 39 CE , y art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , arts. 92 y 94 CC ) y reparto equitativo de las cargas (que se induce también de los arts. 90.1.d ., 91 y 93 CC ), la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas. No resulta posible adoptar de manera rígida un único sistema de frecuencia, duración, ni de traslado y contribución a sus gastos.

En cada caso, en atención a los datos de hecho, lo que procede es valorar el interés del menor y así se hace en la doctrina de esta sala en los supuestos que se ha pronunciado sobre el derecho de visitas cuando los padres residen en lugares alejados (.) Revisadas las actuaciones a la luz de dicha doctrina, la Sala considera que el régimen de visitas establecido a favor del padre --aun con la loable finalidad de compensar la reducción de visitas motivada por el traslado de la madre, que hace inviable el cumplimiento de lo previsto en el convenio regulador--, resulta, de una parte, demasiado amplio, al extenderse a la totalidad de los periodos no lectivos de la menor y, de otra, insuficiente, al no prever la posibilidad de visitas fuera de los periodos no lectivos.

Para abordar esta cuestión han de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones: 1) Aunque el traslado fue decidido por la madre, tal eventualidad ya se hallaba contemplada en el convenio regulador por lo que debe afirmarse que el padre ya había consentido (pacto primero E).

2) Que, teniendo en cuenta la profesión de ambos progenitores, es claro que solo podrán disfrutar de las vacaciones, licencias y permisos que les corresponden como funcionarios públicos. Ha quedado acreditado que el padre presta sus servicios como guardia civil en régimen de turnos, lo que le permite acumular días de libranza, pero no es menos cierto que no se ha probado que tenga disponibilidad para permanecer al cuidado de su hija durante la totalidad de las vacaciones escolares de la misma. De ahí que la comunicación y estancia de Socorro con su padre no deba exceder de los periodos de vacaciones y permisos que, de ordinario, corresponden a todo funcionario público; por ello debe considerarse excesivo el periodo de dos meses que prevé la sentencia de instancia.

3) La solución arbitrada en primera instancia con respecto a las vacaciones de verano tampoco valora adecuadamente el interés de la menor en cuanto supone privarla de cualquier contacto durante dos meses con la nueva unidad familiar en la que se halla integrada, máxime cuando supondría, además, la separación durante tan largo periodo de tiempo de su hermano pequeño. Este mismo argumento es aplicable a las vacaciones de Navidad, atendiendo, además, a la significación que dichas fiestas tienen en nuestra tradición.

4) A fin de que la menor pueda tener un contacto más fluido y estrecho con su padre debe permitirse que este visite y tenga consigo a su hija, si así lo desea, bien en DIRECCION000 , bien en Tenerife (a fin de evitar largos desplazamientos, inconvenientes atendida la edad de Socorro ), un fin de semana cada dos meses, extendiéndose la estancia, en caso de que coincida con un puente en DIRECCION000 , a todos los días no lectivos. Estas visitas no podrán realizarse durante el mes de vacaciones ni en el periodo de Navidad que corresponda a la madre y deberán ser preavisadas, al menos, con quince días de antelación.

5) La menor permanecerá en compañía de su padre la totalidad de los días de la Semana Santa y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, correspondiendo en caso de desacuerdo elegir a la madre los años pares y al padre los impares, dividiéndose a tal efecto en dos periodos, uno que abarcará desde el día de finalización de las clases hasta las 12:00 horas del día 30 de diciembre, y otro, desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación de las clases. Las vacaciones de verano, se dividirán por mitad; a falta de acuerdo corresponderá elegir a la madre los años pares y al padre los impares.

b) Suspensión del pago de la pensión alimenticia durante los periodos en que el padre tenga consigo a la menor.

La sentencia de instancia exime al padre de satisfacer la pensión de alimentos fijada en el convenio regulador judicialmente aprobado durante los dos meses de verano y la mitad de diciembre. La juez de instancia justifica tal decisión por el tiempo que la menor va a permanecer a cargo del padre. Debe rechazarse tal argumento: con el nuevo régimen de vistas el padre va a tener que mantener mucho menos tiempo a sus expensas a la menor. Sin embargo, sí es cierto que va a tener que incurrir en mayores gastos como consecuencia de los desplazamientos para dar cumplimiento al régimen de visitas, tanto los suyos, a los que deberá hacer frente íntegramente, como los de Socorro , que soportará al 50%. De ahí que, con sujeción a la doctrina de esta Sección (sentencia AP Santa Cruz de Tenerife 1-7-2014, nº 379/2014, rec. 300/2013 y las que en ella se citan), y dentro de los límites que imponen el deber de congruencia y el principio dispositivo, resulte procedente rebajar la pensión establecida en la sentencia de 12 de julio de 2013 a la cantidad de 250€ mensuales. Para ello ha de tenerse en cuenta que la reducción aquí acordada no excede de la establecida en la sentencia de instancia, que minoró el importe de la pensión, en cómputo anual, en la suma de 750€.

c) Gastos de desplazamiento. La única salvedad contenida en el recurso, a la que no formula oposición el Sr. Íñigo , por lo demás razonable, es la obligación de ambos progenitores de adquirir los billetes para los desplazamientos de la menor a fin de dar cumplimiento al régimen de visitas con al menos, 45 días de antelación. Debe, pues, ser acogida.



TERCERO. De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habiendo sido estimado el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Estefanía contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 en el procedimiento de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en los términos que resultan del fundamento segundo de esta. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Publicada ha sido la anterior sentencia en legal forma, de los que como letrada de la Administración de Justicia, certifico.