Sentencia CIVIL Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 388/2018 de 01 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00023/2019
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: UPAD 924310256 Fax: FAX 924301046
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JBA
N.I.G. 06083 41 1 2014 0000146
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000388 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000241 /2018
Recurrente: Noelia , Noelia
Procurador: LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO, LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO
Abogado: JOSE DANIEL CABRERA MARTIN,
Recurrido: Jose Ignacio
Procurador: JOSE LUIS RIESCO MARTINEZ
Abogado: EUGENIO ARAGONESES NEBREDA
SENTENCIA Núm.23/2019
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESÚS SOUTO HERREROS (PONENTE)
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Recurso civil núm. 388/2018
Modificación de medidas núm. 241/2018
Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Mérida
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Mérida, uno de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de procedimiento de modificación de medidas número 241/2018, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia Nº 4 de Mérida, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 388/2018, siendo
parte demandante D. Jose Ignacio , que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador Sr.
Riesco Martínez y asistido por el letrado Sr. Aragoneses Nebreda y parte demandada D.ª Noelia , que ha
comparecido representada en esta alzada por el procurador Sr. Perianes Carrasco y defendido por el letrado
Sr. Cabrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Mérida en los autos núm. 241/2018 se dictó Sentencia el día 24-X-2018, cuya parte dispositiva dice así: ' Que ESTIMANDO la demanda de Modificación de Medidas interpuesta por el procurador que suscribe la demanda en nombre y representación de Jose Ignacio frente a Noelia acuerdo la modificación de las medidas paterno-filiales contenidas en la sentencia de 21 de mayo de 2.014 y establezco lo siguiente: se modifica el ejercicio del régimen de visitas en favor del padre con si siguiente contenido: 1°.-Se dejan sin efecto las visitas semanales previstas para los lunes y miércoles.

2°.- Las entregas y recogidas de la niña en las visitas de fines de semana alternos se producirán a las horas indicadas en la anterior sentencia en la Estación de Autobuses de Navalmoral de la Mata, asumiendo cada uno sus propios gastos de desplazamiento.

3°.- Los puentes escolares se unirán a los fines de semana, de tal manera que si fuese festivo o puente escolar unido al fin de semana en que la niña debe estar con el padre, permanecerá con él todo el puente siendo las entregas a la misma hora y lugar que si fuera fin de semana alterno pero el día que corresponda.

4°.-Las vacaciones de semana santa serán disfrutadas por entero por el padre.

Sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada.



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la Ponencia, señalándose la deliberación y fallo el día -I-2019, quedando entonces los autos pendientes para dictar Sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Por providencia de 19 de diciembre de 2018, se dio audiencia a las partes por posible error interno de la sentencia de instancia, con el resultado que consta en autos.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JESÚS SOUTO HERREROS.

Fundamentos

PRIMERO. Los dos primeros motivos del recurso se desestiman (pretensión de nulidad por presunta indefensión de la parte en relación con la formulación de declinatoria no resuelta y falta de competencia territorial): Y ello por dos motivos: a) Mediante escrito de fecha 22 de junio de 2018 la parte demandada, hoy apelante, promueve la declinatoria. El 26 de junio de 2018 se dicta diligencia de ordenación por la que se requiere a la parte demandada para que acredite la representación de su procurador en el plazo de cinco días, bajo apercibimiento de tener el escrito por no presentado. Mediante diligencia de ordenación de fecha 16 de julio de 2018, notificada el día 18 de julio de 2018, se acuerda ampliar el plazo para subsanar la falta de poder del Procurador por plazo de cinco días, plazo que vencía el día 26 de julio de 2018 a las 15:00 horas. El poder es presentado mediante escrito de fecha 3 de septiembre de 2018. Ese mismo día se dicta diligencia de ordenación en que se tiene por no presentado el escrito de declinatoria de 22 de junio ante la falta de representación no subsana y el 5 de septiembre de 2018 se dicta nueva diligencia de ordenación por la que se confirma, respecto a la inadmisión del escrito de declinatoria, lo acordado en la anterior diligencia de 3 de septiembre. Ninguna de estas diligencias fue recurrida por la demandada. Es reiteradísima la jurisprudencia que afirma que la apreciación de que se ha producido verdadera situación de indefensión precisa atender a que no haya sido provocada por la actitud del que la alega, cuando con su comportamiento o aquietamiento a la actuación judicial haya colaborado a constituirse en esa situación de indefensión; pues para apreciar una indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española , resulta necesario que la situación en que ésta haya podido producirse no se haya generado por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio desinterés, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional 295/2005, de 21 de noviembre ). Es necesario que la indefensión que se denuncia no sea imputable a la propia negligencia de quien la efectúa ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de octubre de 2007 ) y que en su momento procesal oportuno la parte perjudicada haya denunciado la diligencia productora de indefensión y solicitado su subsanación, formulando protesta contra la denegación de dicha petición, o interpuesto recurso contra la decisión denegatoria de las actuaciones interesadas (inadmisión de medios de prueba) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2007 ); b) la competencia territorial de este procedimiento viene establecida en el art. 775 LEC y no en el art. 769 como invoca la parte pues éste se refiere a la primera interposición de la demanda y aquél a la modificación de medidas definitivas ya acordadas, en cuyo caso es competente 'el tribunal que acordó las medidas definitivas'.

El motivo tercero tampoco se estima. Como bien se afirma por las partes, en estas situaciones ha de buscarse, en todo caso, el interés de la menor y ello conjugarlo con el derecho de guarda y visitas de ambos progenitores, de tal forma que se considera, en relación con los dos puntos discutibles que: a) en efecto, resulta equilibrado atribuir al padre en exclusiva el período de las vacaciones de Semana Santa, teniendo en cuenta la supresión de las visitas intersemanales, y, por ello, la limitación de estancias de la menor con el padre y que, en definitiva, esta situación ha sido causada por el traslado de la madre a otra localidad; y b) ha de confirmarse el criterio de los fines de semana alternos y el lugar de encuentro, siendo los horarios de recogida y entrega de la menor el viernes por la tarde a las 17:00 horas y el domingo a las 17:00 horas, respectivamente, rectificándose así el evidente error material padecido en la Sentencia, que siendo el Fallo estimatorio de las pretensiones del actor en este punto se remite a 'las horas indicadas en la anterior Sentencia', además en claro perjuicio de la menor, teniendo en cuenta el nuevo lugar de entrega y los desplazamientos necesarios. A pesar de las lógicas incomodidades que ello lleva consigo, se entiende que es lo más adecuado para mantener la normal convivencia de padre e hija, estableciéndose unos horarios razonables de descanso, así como que sea la menor la que acuda a donde resida el padre y no al revés pues ello permite, de una parte, que la menor mantenga también contacto con la familia extensa paterna, y de otra, evita la precariedad de la residencia del padre durante todo ese fin de semana, lo que inevitablemente también repercutiría en la menor.



SEGUNDO.- Costas procesales.- No ha lugar a realizar especial imposición de costas de esta alzada, dada la especial naturaleza del procedimiento y el reiterado criterio sostenido por esta Sala.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Mérida de fecha 24-X-2018 (autos 241/2018), que se confirma, aclarando el punto 2º del Fallo en el sentido siguiente: '2º.- Las entregas y recogidas de la niña en las visitas de fines de semana alternos se producirán el viernes por la tarde a las 17:00 horas y el domingo a las 17:00 horas, respectivamente, en la Estación de Autobuses de Navalmoral de la Mata, asumiendo cada uno sus propios gastos de desplazamiento'; y sin que se impongan las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-