Sentencia CIVIL Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 261/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 261/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1166/2013
Parte recurrente/Solicitante: REALE SEGUROS GENERALES, S.A.
Procurador/a: Patricia Yuste Martinez
Abogado/a: MARIA DOLORS CALZADILLA RIZO
Parte recurrida: CONTIR PLOIESTI INVEST, S.L.
Procurador/a: Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate
Abogado/a: SANDRA PAYA NAVARRO
SENTENCIA Nº 23/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Mireia Borguño Ventura
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 16 de enero de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 15 de marzo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1166/2013 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Patricia Yuste Martinez, en nombre y representación de REALE SEGUROS GENERALES, S.A. contra Sentencia de 03/10/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate, en nombre y representación de CONTIR PLOIESTI INVEST, S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate en nombre y representación de CONTIR PLOIESTI INVEST, S.L., contra REALE AUTOS Y SEGUROS GENERALES, S.A., y en su virtud condeno a REALE AUTOS Y SEGUROS GENERALES, S.A., a pagar a CONTIR PLOIESTI INVEST, S.L., la cantidad de 42.132,56 €, más un interés anual sobre la anterior cantidad igual al legal del dinero vigente en el momento de su devengo incrementado en un 50% desde el día 5 de septiembre de 2011 hasta el momento del completo pago, sin que el tipo de interés pueda ser inferior al 20% a partir del 5 de septiembre de 2013; y más las costas causadas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 16/01/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguño Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de REALE SEGUROS GENERALES S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 1166/2013. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por CONTIR PLOIESTI INVEST S.L. contra la recurrente en reclamación de 42.132,56 €, importe de las mercancías consistentes en bebidas alcohólicas que le fueron robadas, contingencia cubierta por el seguro de transporte terrestre suscrito entre ambas litigantes. La parte demandada se opuso aduciendo primero la prescripción de la acción y la falta de legitimación activa y pasiva, y alegando en cuanto al fondo: la exclusión de la cobertura del contrato de seguro de líquidos embotellados y de sustracción de mercancías en zonas no vigiladas; la negligencia del conductor al estacionar el vehículo durante la noche en lugar no protegido; la exclusión de la cuantía de la indemnización de la cantidad correspondiente a impuestos; y la improcedencia de aplicar los intereses del art. 20 LCS.

La sentencia de instancia, tras desestimar las excepciones de falta de legitimación y la de prescripción de la acción, estima la demanda al concluir que las cláusulas opuestas por la aseguradora son limitativas de derechos y no cumplen con los requisitos del art. 3 LCS, y condena a la aseguradora al pago de la indemnización solicitada, incluidos los impuestos, así como los intereses del art. 20 LCS.

Frente a dicha resolución se alza la demandada que recurre en apelación alegando la prescripción de la acción, y el error en la valoración de la prueba en relación a las cláusulas de exclusión que estima son delimitadoras del riesgo, la cuantía de la indemnización, y la aplicación de los intereses del art. 20 LCS. La parte contraria se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución dictada en la instancia.



SEGUNDO.- Al objeto de concretar el objeto del recurso, el análisis jurídico y la valoración fáctica a través de la prueba practicada, es preciso dejar constancia de que, como se expone en la sentencia de instancia, CONTIR es una empresa dedicada al transporte terrestre nacional e internacional, y es una de las aseguradas en la póliza de transporte terrestre de mercancías que AG8 S.L. suscribió con REALE para asegurar los daños producidos a las mercancías transportadas, a través del Corredor Aragones y Cemborain Asociados S.L..

Así, el 9 de marzo de 2011 REALE dicho corredor remitió a la tomadora un proyecto de seguro en el que se contenían las condiciones principales del contrato, cuyo objeto principal era garantizar los daños referidos en viajes en territorio nacional y desde cualquier lugar de España, Unión Europea y otros países, quedando cubiertos los riesgos propios de las cláusulas inglesas INSTITUTE CARGO CLAUSES (A) y las INSTITUTE STRIKE CLAUSES C ampliadas para garantizar los daños a las mercancías durante las operaciones de carga y/o descarga (doc. 2 demanda y doc. 1-3 contestación). Estando conforme con dicho Proyecto, la tomadora del seguro pagó ese mismo día el importe de la prima (doc. 3 demanda). Las Condiciones Particulares recogieron las del Proyecto de seguro (doc. 3-4 contestación).

En cumplimiento de un encargo de transporte terrestre de LKW Walter, la actora recogió varios palets de bebidas alcohólicas en la empresa DIAGEO OPERATIONS ITALY S.p.A. con destino a DIAGEO ESPAN~A S.A., a entregar en los almacenes de Luis Simoes el día 6 de septiembre. El camión llegó a dichos almacenes el día 4 de septiembre, y estacionó en el Polígono de Alovera, lugar no vigilado ni protegido, pernoctando el conductor en su interior. En la madrugada del 5 de septiembre se produjo el robo de las mercancías por personas no identificadas, según resulta de la denuncia interpuesta por el conductor del camión ante la Guardia Civil y el informe pericial de Indaga O'Callaghan (doc. 6 contestación).

LKW Walter facturó a la demandante tanto la suma de 16.723,66 € correspondiente al importe de la mercancía en origen, como 25.608,9 € por los impuestos especiales a abonar, en total 42.332,56 €.

Reale rechazó la cobertura del robo mediante carta de 6 de septiembre de 2011, por entender que la mercancía no estaba asegurada conforme a la cláusula 8ª de las Condiciones Generales, que excluye los envases de vidrio y líquidos embotellados (doc. 5 contestación).



TERCERO.- El primer motivo del recurso reproduce la prescripción de la acción al amparo del art. 23 LCS, que establece el plazo de dos años para el seguro de daños. Aduce la recurrente que el robo tuvo lugar el 5 de septiembre de 2011 y la demanda no se interpuso hasta el 22 de octubre de 2013, por lo que la acción estaría prescrita en contra de lo que declara la sentencia de instancia.

La STS del 20 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4539/2016) declara que: ' La doctrina de la Sala (STS 2 de noviembre de 2005, Rc. 605/1999 ) viene manteniendo la idea básica, para la enegesis de los artículos 1969 y 1973 CC , que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en los de abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de la seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva ( sentencias de 8 de octubre de 1981 , 31 de enero 1983 , 2 de febrero y 16 de julio 1984 , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 y 3 de febrero de 1987 ). Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho o de las propias facultades como en consideración de necesidad y utilidad social. De ahí que mantenga la Sala reiteradamente, al interpretar la prescripción, que cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparece debidamente acreditado y sí por el contrario lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible a menos de subvertir sus esencias.

Al llevar a cabo los tribunales esta labor interpretativa han de tener presente, por cuanto quedaría imprejuzgada la pretensión de fondo planteada, el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ya que la estimación de la prescripción adquiriría relevancia constitucional cuando sea el resultado de una interpretación y aplicación legal que por su rigorismo, formalismo excesivo o desproporción entre los fines que preservan la consecuencia de cierre del proceso, se conviertan en un obstáculo injustificado para resolver sobre la pretensión deducida (por todas STC 148/2007, de 18 junio )'.

Son varios los actos que, valorados en su conjunto, deben considerarse interruptivos del referido plazo y que conducen a confirmar la sentencia de instancia en este extremo al amparo de la doctrina expuesta, siendo el 'dies a quo' el del siniestro y no la fecha en que se descontó a la actora el importe de las mercancías sustraídas. En concreto: - telegrama emitido por la actora a la aseguradora el 29 de agosto de 2013 (documento nº 24 demanda).

Si bien se cuestiona su recepción, el representante de la actora Sr. Arrechea afirma en juicio haberlo remitido a Reale, reflejando ello una conducta activa al objeto de esta reclamación.

- correo electrónico del 8 de octubre de 2012 por el que el mediador informó a la actora acerca de la 'situación de los siniestros aperturados en mercancías' entre los que se relaciona el de autos (documento 23 demanda).

- carta remitida por Reale a la tomadora del seguro el 6 de septiembre de 2011 por la que rehusó la cobertura del siniestro de autos (doc. 5-1 contestación), y mail remitido al corredor de seguros en la misma fecha (doc. 4-4 contestación), sin que conste la comunicación formal a la asegurada (doc. 4 contestación).

Por lo expuesto, y dada la interpretación restrictiva de la institución de la prescripción y de que el abandono en el ejercicio de los derechos imputable a la actora no aparece debidamente acreditado, debe desestimarse este motivo del recurso.



CUARTO.- Seguidamente se alegan en el recurso varios motivos relacionados con la cobertura del seguro, en concreto, en cuanto al tipo de mercancías cuyo transporte se asegura y la contingencia de robo de las mismas. En ambos casos la sentencia de instancia estima que se trata de cláusulas limitativas de derechos y que, al no concurrir los requisitos del art. 3 LCS, carecen de eficacia para rehusar la cobertura del riesgo.

Por el contrario, la recurrente defiende que son cláusulas delimitadoras del riesgo y que eran conocidas por la asegurada.

Es de destacar que ambas cláusulas se incluyen tanto en el Proyecto de seguro aceptado por la tomadora como en las Condiciones Particulares. La primera declara que: ' la presente póliza tiene el objeto de garantizar el transporte de mercancías generales y especialmente mercancías peligrosas excluidas explosivas y radiactivas, piezas y accesorios de automoción en estado de nuevo (...) quedando excluidas el resto de mercancías señaladas en los artículos 8 y 9 de las condiciones generales terrestres'. En dichos artículos de las Condiciones Generales, que se han aportado por la demandada (doc. 3-17 ss contestación), se detallan las mercancías excluidas, entre las que se encuentran ' envases de vidrio o cristal, así como los líquidos embotellados'. Y la segunda dispone que: ' Queda excluido el riesgo de robo desde las 22 horas hasta las 6 horas del día siguiente salvo que el vehículo con su carga se encuentre completamente cerrado, utilizando todos los dispositivos de cierre, alarma y bloqueo de que disponga y se halle estacionado en locales cerrados o custodiados ininterrumpidamente o zonas de aparcamiento donde exista vigilancia permanente'.

La doctrina jurisprudencial distingue entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitadoras de los derechos del asegurado (por todas STS del 22 de abril de 2016). Las primeras son las que establecen exclusiones objetivas de la póliza en relación con determinados eventos o circunstancias, y tienen como finalidad eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato, o con arreglo al uso establecido. Las segundas operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, y están sujetas a lo dispuesto en el art. 3 LCS, según el cual las condiciones generales han de incluirse por el asegurador en la proposición de seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que se suscribirá por el asegurado y al que se entregará copia del mismo; tanto las condiciones generales y particulares han de redactarse de forma clara y precisa; y deben destacarse de modo especial las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito. Tales formalidades resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto ( STS 268/2011, de 20 de abril).

La sentencia de instancia califica ambas cláusulas como limitativas de los derechos de la asegurada. Sin embargo, debe destacarse que: 1)- las cláusulas controvertidas se incluyen en las Condiciones Particulares del seguro que se entregaron a la tomadora antes del pago de la prima, y están redactadas de forma clara y transparente (con la salvedad que después se hará); y 2)- existen unos correos electrónicos del 11 de marzo de 2011 (doc. 2 contestación), en los que el corredor plantea a la aseguradora la cuestión acerca de si en el caso de estar el conductor pernoctando en el vehículo en lugar no cerrado no vigilado, el robo estaría cubierto por la póliza, respondiendo la aseguradora en sentido negativo destacando que el estacionamiento debía realizarse en locales cerrados o custodiados permanentemente, información que el corredor tenía la obligación de comunicar a la tomadora del seguro.

No resulta por ello de aplicación al presente caso lo dispuesto en la STS del 7 de noviembre de 2017 que califica una cláusula similar a la relativa al robo de mercancías como limitativa, pues en el supuesto resuelto por el Tribunal Supremo dicha cláusula se incluía solamente en las Condiciones Generales, por lo que no trataba de individualizar el riesgo por robo de la mercancía y de establecer su base objetiva.

Por el contrario, en el presente caso debe concluirse que la actora conocía o debía conocer el alcance de tales cláusulas que se exponían con claridad en las Condiciones Particulares que fueron aceptadas, garantizándose así ' el pleno conocimiento por el asegurado de la misma y de su respectivo alcance, todo ello conforme a la reiterada aplicación del principio de transparencia en el contrato de seguro', como establece la sentencia referida, si bien con excepción en relación a la primera cláusula respecto a la cual no consta acreditado que se entregaran efectivamente las Condiciones Generales a cuyos artículos 8 y 9 se remiten para excluir las mercancías consistentes en ' envases de vidrio o cristal, así como los líquidos embotellados', que eran las transportadas por la actora y fueron objeto de robo .



QUINTO.- Debemos pues centrarnos en el examen de la segunda cláusula, que recordemos excluye el riesgo de robo ' desde las 22 horas hasta las 6 horas del día siguiente salvo que el vehículo con su carga se encuentre completamente cerrado, utilizando todos los dispositivos de cierre, alarma y bloqueo de que disponga y se halle estacionado en locales cerrados o custodiados ininterrumpidamente o zonas de aparcamiento donde exista vigilancia permanente'.

En un caso similar al presente, la SAP Barcelona, sección 13, del 5 de octubre de 2018 (ROJ: SAP B 9451/2018) concluyó que la exclusión contenida en las condiciones generales de la cobertura de las reclamaciones por robo, atraco, hurto, o sustracción, cuando el vehículo y su carga han sido dejados voluntariamente sin la debida vigilancia '... constituye claramente una cláusula delimitadora del riesgo asumido por la aseguradora, en los términos del artículo 1 de la Ley de Contrato de Seguro , que no es tampoco anormal o inusual, sino que, por el contrario, es lo normal y habitual en la práctica que la aseguradora no responda de las sustracciones por negligencia grave del asegurado, según lo previsto, en el ámbito del seguro contra el robo, en el artículo 52 de la Ley de Contrato de Seguro '.

Continúa diciendo la referida sentencia en relación con la negligencia grave del asegurado que prevé el art. 52 LCS, aplicable por analogía en este caso, que incurre en dicha negligencia '... quien no previó lo que a la más común y vulgar representación correspondía o no adoptó frente a tal previsión las elementales precauciones que la evitación del siniestro hubiera aconsejado a cualquiera. (...) En concreto la doctrina, al enjuiciar la negligencia en la sustracción de mercancías transportadas, ha valorado especialmente las condiciones del lugar de estacionamiento, las razones del mismo y su necesidad o imputabilidad a la conveniencia del asegurado, el tiempo de permanencia y su transcurso en horas diurnas o nocturnas, la vigilancia o no de la zona, y las medidas adicionales de seguridad adoptadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1985 , 30 de diciembre de 1993 , y 5 de febrero de 1998 ; RJA 6605/1985 , 9899/1993 , y 403/1998 )'.

En el presente caso es indiscutido que, según se refleja en la denuncia, el robo se habría producido a partir de las 3:30 horas de la madrugada mientras el camión que transportaba las mercancías se encontraba estacionado en una calle perteneciente a un polígono industrial que no disponía de un servicio de vigilancia permanente ni de control de accesos, y sin que el hecho de que el conductor pernoctara en el interior del camión pueda en modo alguno valorarse como vigilancia permanente a tales efectos, respecto a lo que ya se pronunció la aseguradora al ser preguntada expresamente por el corredor sobre esta situación.

Por último, el hecho de que la aseguradora rechazara en un principio el siniestro únicamente al amparo de la primera cláusula controvertida, no priva de validez ni eficacia a esta segunda cláusula, que es perfectamente oponible al contestar la demanda.

En consecuencia, debe estimarse este motivo del recurso de apelación, lo cual hace innecesario el examen y resolución de los restantes.



SEXTO.- Debemos recordar que el criterio general en materia de costas es el del vencimiento, de tal modo que las costas procesales causadas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con lo establecido en el art. 394-1 LEC, siendo constante la jurisprudencia que declara que la interpretación de lo que deba entenderse por 'serias dudas de hecho o derecho' ha de ser siempre restrictiva por tratarse de una excepción.

En el presente caso estimamos que concurren dudas de derecho, dadas las interpretaciones contradictorias entre las Audiencias Provinciales en cuanto a la calificación de cláusulas similares a las controvertidas en este caso, que justifican la no imposición de las costas procesales ni en la instancia ni en esta alzada ( art. 398 LEC) Todo lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso y la revocación de la resolución apelada en el sentido de desestimar la demanda con absolución de la demandada sin hacer especial imposición de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de REALE SEGUROS GENERALES S.A. contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 1166/2013, que se revoca en el sentido de desestimar la demanda y absolver a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra. Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales ni de la instancia ni del recurso.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :