Sentencia CIVIL Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 726/2018 de 21 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000023/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Javier de la Hoz de la Escalera.
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En la Ciudad de Santander, a veintiuno de enero de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de juicio, Familia núm. 708/2017, Rollo de Sala núm. 726 de 2018, procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. 9 de Santander, seguidos a instancia de Dª Esmeralda contra D. Francisco .
Con la intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, D. Francisco , representado por el Procurador
Sr. Diego Francisco Diego Lavid y defendido por la Letrada Sra. María Romina Carral Llano; y apelada la
demandante, Dª Esmeralda , representada por la Procuradora Dª Eva Álvarez Cancelo y defendida por la
Letrada Sra. Ángela Fernanda Gutiérrez Sierra. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 19 de abril de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Alvarez, en nombre y representación de Dña. Esmeralda , contra D. Francisco , debo modificar y modifico las medidas definitivas en los términos siguientes: 1.- Se reconoce al padre el derecho a estar con su hijo y tenerlo en su compañía en la forma siguiente: a falta de acuerdo entre los progenitores, un fin de semana al mes que comprenderá desde las 20:00 horas del viernes hasta las 17:00 horas del domingo. El padre deberá comunicar a la madre con al menos dos semanas de preaviso las fechas de disfrute de las visitas de fin de semana.

La mitad de las vacaciones escolares de verano, comprendiendo los meses de julio y agosto, correspondiendo al padre la primera quincena (1 a 15) del mes de julio y la primera quincena (1 a 15) del mes de agosto y a la madre la segunda quincena (16 a 31) del mes de julio y la segunda quincena (16 a 31) del mes de agosto en los años pares, y a la inversa en los años impares.

La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, correspondiendo al padre la primera mitad el periodo y a la madre la segunda mitad del periodo en los años pares, y a la inversa en los años impares.

Las entregas y recogidas del menor se realizaran en el Punto de Encuentro familiar más próximo al domicilio del menor.

En cuanto a las costas, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

La sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander 19 de abril de 2018 estimó la demanda y acordó la modificación del régimen de comunicación y estancia del menor, Lorenzo , nacido el NUM000 de 2013, con su padre establecido en la sentencia firme de 29 de junio de 2014 , en cuya resolución, en lo que ahora importa por razón del recurso presentado, se atribuía la custodia a la madre y se reconocía unas visitas con el padre consistentes, esencialmente, en un fin de semana al mes ( sábado y domingo, de 16 a 20 horas ), tres días en navidad y Semana Santa y tres días en las vacaciones laborales del padre.

2. La sentencia ahora recurrida, en atención a las circunstancias concurrentes -esencialmente, el cambio de residencia del menor con su madre a la localidad turolense de DIRECCION000 -, acuerda un nuevo régimen de visitas que, esencial, consiste: 1.- Un fin de semana al mes desde las 20 del viernes a las 17 horas del domingo. 2.- La mitad de las vacaciones de verano de los meses de julio y agosto, Semana Santa y Navidad. 3.- La utilización del Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio del menor para sus entregas y recogidas.

3. El padre, D. Francisco , interpuso recurso de apelación y combate la decisión relativa a la fijación del PEF más próximo al domicilio del menor como el lugar de entrega y recogida, e interesa que se haga en los puntos de encuentro de Santander o alternativamente Madrid.

4. La parte contraria, Dª Esmeralda , formula oposición al recurso e impugna la resolución en lo que considera que perjudica su interés, interesando un cambio en los horarios de entrega y recogida señalados por el juez de instancia, proponiendo que la recogida se haga el viernes a las 17 horas y la entrega el domingo entre las 19 a 20 horas.

5. La parte inicialmente recurso se opuso a la impugnación formulada. El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso inicial y la estimación de su posición procesal, consistente en que la entrega y recogida se haga un mes en el PEF de Madrid y el siguiente en el PEF de Teruel.



SEGUNDO: Previo. Valoración de la prueba.

1. Con el mismo material probatorio practicado ante el juez de instancia resuelve esta Sala con plena jurisdicción. Destacando, desde un inicio, las siguientes consideraciones y conclusiones: ( i ) La madre modificó su residencia, sin aquiescencia del padre, trasladándola de Santander a DIRECCION000 ( Teruel ) por motivos laborales.

( ii ) El padre reside en Madrid también por motivos laborales. En el momento de la primitiva sentencia trabajaba en Castellón y el ejercicio del derecho de comunicación con su hijo implicaba su traslado a Santander.

( iii ) Ambas partes aceptan que la entrega y recogida se haga a través de los servicios de un punto de encuentro familiar, al estimarlo necesario por la conflictiva relación que mantienen.

( iv ) Entre DIRECCION000 y Teruel existen 104 kilómetros por carretera y entre DIRECCION000 y Madrid 381. La esposa acepta, por conocer que el PEF más cercano se encuentra en Teruel, que las entregas y recogidas se hagan allí. El menor termina su jornada escolar el viernes a las 16.30 horas.



TERCERO: Resolución del recurso de apelación.

1.- Conocen las partes el criterio jurisprudencial que rige alrededor de esta materia a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2014 , reiterada en las de 20 de octubre y 11 de diciembre de 2014 , 10 y 23 de septiembre y 19 de noviembre de 2015 , que ha tenido la ocasión de determinar que, sobre esta materia o cuestión, deben ser tenidos en cuenta dos principios generales: 1. El interés al menor, art. 39 CE y art. 92 CC , como elemento esencial rector. 2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art.

91 CC , como elemento coadyuvante de menor intensidad.

2.- A tenor de las circunstancias concurrentes, y con la dificultad que supone decidir de forma equitativa, estima la Sala que debe procurarse, en la medida de lo posible y aun no siendo irrazonable la postura del Ministerio Fiscal, regularidad en lo que respecta a la utilización del recurso público que el punto de encuentro familiar supone para garantizar que las entregas y recogidas se hagan sin margen de interpretación. Por eso se estima más apropiado que no existan cambios en la determinación del PEF apropiado para gestionar las entregas y recogidas, de un lado, sin que, por otro, concurran méritos suficientes para que sea otro distinto al que sea más cercano al domicilio del menor.

3.- En consecuencia, no podemos aceptar el propósito del recurso en cuando contempla dos posibilidades no aceptables, pues Santander queda ya muy alejado de la residencia de ambos, y exclusivamente Madrid beneficiaría al progenitor al coincidir con su domicilio actual y dificultaría muy seriamente el traslado de la madre que no parece contar con forma de transporte -afirma que no tiene vehículo propio y no existe prueba que desmienta esta afirmación-.

4.- En lo que afecta al horario, deberemos de conjugar el horario escolar del menor con la capacidad y disponibilidad de sus progenitores para procurar las entregas y recogidas. Se advierte de lo actuado que el menor termina su horario escolar los viernes a las 16.30 horas, por lo que entendemos razonable que la recogida se haga el viernes a las 18 horas y la entrega a la misma hora del domingo, siempre que, en cualquier caso, este régimen resulte compatible con la disponibilidad del recurso público.



CUARTO:Costas procesales.

Desestimado el recurso de apelación, en atención a la naturaleza de orden público de la cuestión discutida no procede imponer las costas del recurso de apelación, de acuerdo al art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Francisco y estimamos en parte la impugnación formulada por Dª Esmeralda , contra la sentencia del juzgado de primera instancia nº 9 de Santander de 19 de abril de 2018 , que se confirma en todo lo que no se exprese a continuación.

2º.- Se acuerda que la entrega y recogida del menor los fines de semana, verano, Navidad y Semana Santa que se conceden en la sentencia de instancia se realicen el Punto de Encuentro Familiar más cercano al lugar de residencia del menor y se produzcan, a falta de acuerdo y siempre que sea posible de acuerdo a la disponibilidad del recurso público, a las 18 horas del viernes y del domingo.

3.º- No se imponen las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.