Sentencia CIVIL Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 569/2017 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 23
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº12 DE MALAGA
JUICIO Nº 1799/2013
ROLLO DE APELACIÓN Nº 569/2017
En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve. .
Visto, por la SECCION Nº5 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA,
integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado.
Interponen recursos TREND NO END SL y Carina que en la instancia han litigado como parte demandada y
comparece en esta alzada representados por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS y defendidos por el
letrado Dª SUSANA GASPAR JIMENEZ y FATIMA CORTES LEOTTE respectivamente . Son partes recurridas
Luisa Y D. Doroteo , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada
representado por la Procuradora Dª ANA CRISTINA DE LOS RIOS SANTIAGO y defendidos por el letrado Dª
MARTA DIAZ OLIVA y ALVARO RUIZ DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 30 de diciembre de 2016, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' 1º.- Condenar a la parte demandadaa cumplir en su integridad con lo estipulado en el acuerdo de colindantes de 29 de enero de 2006 y, en consecuencia, a restituir a la parte demandante la superficie de terreno de 239,81 metros cuadrados no cedida en uso y disfrute, retirando para ello la valla que ocupa dicha superficie, así como se declara el derecho de los actores a vallar la linde norte de su parcela de conformidad con lo pactado en dicho acuerdo y su plano adjunto, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

2º.- La demandada Dª Carina deberá hacer abono de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de enero de 2019 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia condena a Doña Carina al cumplimiento del acuerdo de fecha 29 de enero de 2006 y a restituir a la parte actora la superficie de terreno de 239,81 metros no cedida en uso debiendo retirar la valla existente y declara el derecho de los actores a vallar la linde norte de su parcela de conformidad con lo pactado, y frente a estos pronunciamientos se alza, en primer lugar, la representación procesal de Doña Carina , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Incongruencia omisiva y vulneración del principio de tutela judicial efectiva. Y es que el Juez no ha resuelto los hechos controvertidos objeto de debate, esto es, que el plano del acuerdo de 29.01.2006 es erróneo ( su parcela mide 910 metros cuadrados y no 973 como se refleja en el mismo), reclamándose 63 metros cuadrados que pertenecen a TRENDNOEND S.L., dado que ésta compra de la parcela colindante nº 98 y 100 de la Avenida de San Antón el 29 de septiembre de 1999 1837 metros cuadrados y que a la fecha de la demanda por venta de 197 metros cuadrados a su colindante mantiene la propiedad de 1640 metros cuadrados. En consecuencia, se están reclamando 63 metros cuadrados propiedad de TRENDNOEND S.L.. 2 ) Error en la valoración de la prueba. Y es que la sentencia parte de la existencia de dudas en torno a la exacta ubicación de las parcelas, sus lindes y sus superficies, y sin embargo condena a devolver unos metros cuadrados, sin que la actora haya acreditado sus propias lindes, haciendo de imposible ejecución lo acordado en el fallo. En segundo lugar, y con motivos coincidentes, interpone recurso de apelación la representación procesal de TRENDNOEND S.L..

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Doroteo y Doña Luisa , que tras alegar que la demandada Doña Carina no contestó a la demanda, trámite procesal que no puede utilizar en la Audiencia Previa al estar fijados definitivamente los términos del debate, y por lo tanto, la cuestiones relevantes para la resolución de litigio son las suscitadas en la demanda y sobre estas cuestiones se ha pronunciado la sentencia, no incurriendo en incongruencia alguna, amen de que las cuestiones planteadas extemporáneamente de contrario, ninguna relevancia tienen para resolver la contienda. Y es que las obligaciones que derivan del acuerdo recaen exclusivamente sobre la superficie de la parcela de los hoy actores ( parcela 1), en concreto, respecto de una franja de terreno de 390 metros cuadrados de su superficie, de la que es cedida en uso y disfrute 150,19 y la Sra. Carina se compromete a permitirles que vallen su propiedad respetando dicha área cedida en usufructo ( lo que conlleva la recuperación de 239,81 metros cuadrados de su parcela no cedida en usufructo). Lo importante es la aceptación de la linde entre ambas propiedades en la que se refleja la franja de uso y disfrute que se cede, no siendo de recibo plantear la nulidad parcial del acuerdo ( no ejercitada mediante reconvención) en la parte que le perjudica, máxime cuando la recurrente es letrada de profesión. Ninguna contradicción existe entre el plano y el acuerdo, por lo que ningún error de valoración de la prueba se ha producido. Es más, ni siquiera ha sido identificada ni ubicada la parcela propiedad de TRENDNOEND S.L..



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por TRENDNOEND S.L..

Razones sistemáticas, obligan, en primer lugar a entrar a conocer del recurso de apelación interpuesto por TRENDNOEND S.L., tercero interviniente en la instancia. Pues bien, al respecto, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo Tribunal Supremo en sentencias (Pleno) de 26/09/2012, nº 518/2012, y sentencia de 27 de diciembre de 2013. En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011, al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7ª de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar - por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10LEC, en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC. El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero. Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte -aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente' En consecuencia, dado que el interviniente ni es parte ni puede ser condenado o absuelto (ni en costas), resulta que conforme al art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede otorgársele legitimación para recurrir la sentencia, cosa que sólo puede hacer quien sea parte y demás resulte afectado desfavorablemente por la resolución dictada por el Órgano de primer grado, al establecer el citado precepto que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, y se insiste, la sentencia recaída en la instancia no contiene ningún pronunciamiento contra la mercantil TRENDNOEND S.L.. En consecuencia, a tenor de lo expuesto, el recurso planteado indebidamente admitido ha de ser rechazado, ya que las causas de inadmisión del recurso en el momento procesal presente debe operar como causas de desestimación del mismo ( SS. T.S. 12-11-90, 8-3-91, 5-7-91, 14-5-92, 21-12-92, 23-2-93, 1-10-93, 3-6-94, 12-11-94, etc.).



TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por Doña Carina .

En el primer motivo del recurso se alega incongruencia de la sentencia ( omisiva) por no haberse pronunciado el Juzgador de Instancia sobre los hechos controvertidos. Pues bien la congruencia, no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan. A modo de resumen, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1998 y la que hizo la del Tribunal Constitucional 9/1998, de 13 de enero. Dice la primera: sobre la incongruencia hay una doctrina muy sólida y reiterada de esta Sala, que se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo de 1997, 28 de octubre de 1997, 5 de noviembre de 1997 y 11 de febrero de 1998: es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Y aún cuando la resolución recaída en la instancia requiere un juicio interpretativo, sobre el que luego se entrará a conocer, dado que la parte recurrente tampoco ha utilizado el mecanismo previo de interesar la complementación de la sentencia, el motivo debería ser desestimado, Y es que habiendo desaparecido del catálogo del apartado 3.º del art. 240, en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones 'la incongruencia del fallo' ( y del artículo 228 de la LEC con idéntica redacción), la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal: en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación ( artículo 459 LEC) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC, cuando se trate de una 'omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso'; y en el caso, la infracción de norma procesal invocada adolece de la oportuna denuncia previa que exige el articulo 459 de la LEC, esto es, 'acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Todo ello teniendo en cuenta, además ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 558/2013 de 18 septiembre) de que la parte recurrente no especifica o concreta el vicio de incongruencia sufrido y su respectivo alcance en la resolución del litigio, como tampoco acredita la denuncia previa en la instancia y su posible subsanación mediante el complemento de la Sentencia (469.2 LEC).

En el caso, la parte recurrente no solo incumple los requisitos procesales que llevarían, sin más, a la desestimación del motivo, sino que a la vista de lo actuado, en ningún momento se sometió a debate de las partes la existencia de los supuestos hechos controvertidos alegado por la recurrente, que es quien, sin contestar a la demanda, intenta introducirlos extemporáneamente, una y otra vez como objeto de debate, más sin que conste que el Juzgador de Instancia los tuviera así por formulados. En consecuencia, ninguna incongruencia concurre en la sentencia recurrida.



CUARTO.- La acción ejercitada por los actores contra la demandada es una acción contractual ( no real), exigiendo el cumplimiento del contrato celebrado en su día por sus causahabientes ( anteriores titulares de la finca) y Doña Carina en fecha 29 de enero de 2006, en el que se establecía: Primero.- Dª Carina reconoce la propiedad de dicha franja que ha venido ocupando hasta ahora, pudiendo? Don Carlos Ramón y Dª Brigida ejercitar su derecho de propiedad de modo que puedan colocar una valla metálica de igual características que la actual si así lo estiman conveniente a sus intereses siendo a cargo de ? Don Carlos Ramón y Dª Brigida , y conforme a los acuerdos que se señalan a continuación. Segundo.-? Don Carlos Ramón y Dª Brigida reconocen el uso y disfrute que ha venido efectuando Dª Carina y por convenir a ambas parte le permiten que continúe en el citado uso y disfrute en una franja de terreno de aproximadamente 150,19 m², siendo a cargo de Dª Carina el gasto de mantenimiento de la misma. Tercero.- Se adjunta plano de las 2 parcelas que viene a formar parte inseparable de dicho acuerdo, en la cual ambas partes aceptan los linderos de la parcela propiedad de ambos y en el que se refleja la franja de uso y disfrute que ? Don Carlos Ramón y Dª Brigida ceden a Dª Carina . Cuarto.- Para el supuesto caso que en esa franja de terreno propiedad de Don Carlos Ramón y Dª Brigida , se inicie algún tipo de movimiento de tierra que afectase la estabilidad actual de los terrenos y de las edificaciones en ella existentes, todos los gastos que resulten necesarios para restablecer la seguridad de las dos parcelas, serán a cargo del propietario que iniciase dicho movimiento de tierra, debiendo restablecer la seguridad de ambas parcelas a la mayor brevedad posible, cumpliendo siempre las normas de edificación. Quinto.- Las partes de común acuerdo se exoneran mutuamente de cualquier acuerdo económico sobre los puntos antes expuestos, por lo que ninguno de ellos podrá reclamar a la otra parte ninguna compensación económica por ningún motivo'.

En consecuencia, las partes contratantes acuerdan, respecto de una franja de terreno sita en la finca propiedad de los actores (señalada como 1 en el plano adjunto), la cesión en uso y disfrute de aproximadamente 150,19 a la Sra. Carina , y ambas partes aceptan los linderos de las parcelas propiedad de ambos (y en el que se refleja la franja de uso y disfrute que se cede) y el derecho de la propiedad de colocar una valla metálica de iguales características que la actual si así la estiman conveniente a sus intereses ( los propietarios del terreno). Constituyen así la línea divisoria que materialmente había de constituir el lindero común, lo que supone una verdadera transacción con arreglo al artículo 1809 del Código Civil y que no pude olvidarse se constituye en beneficio de la Sra. Carina , dado que el acuerdo es fruto de la extralimitación reconocida al realizar el muro de contención de su parcela, que caso de demolición podría afectar a la piscina construida y daños en parcela de los demandantes por la diferencia de cota entre ambas ( testifical del representante legal de la entidad TRENDNOEND S.L. a la sazón esposo de los demandada quien también ostenta el 50% de participaciones en Sociedad). Así las cosas, y de las prueba practicadas en la instancia, documental, pericial, se concluye que las finca señaladas en el plano como nº1 y 2 son las única colindantes en la zona en litigio ( 99 y 102) y que las fincas que adquiere TRENDNOEND S.L., son las parcela colindantes nº 98 y 100 que están situadas al oeste y sin que se haya acreditado incidencia alguna en lindero establecido entre las partes, esto es, su supuesta propiedad en la zona en litigio. Y la superficie concreta de las fincas, el hecho de que la recurrente alegue que su finca mide 910 metros cuadrados y no 973 como se refleja, ninguna incidencia puede tener en el contrato ( transacción) que nos ocupa ni en la resolución de este pleito. Es más como derecho meramente obligacional la demandada estaría obligada a su cumplimiento, incluso en el hipotético caso de que se infringieran derecho de terceros, que se insiste, no se ha acreditado en modo alguno en este juicio. Y de ahí que los metros contemplados en el fallo de la sentencia, que se condena a restituir, deben ser entendidos como mera consecuencia del cumplimiento del contrato, esto es, que la facultad de vallar su finca los demandantes conlleva la recuperación de 239,81 metros cuadrados aproximadamente de su parcela no cedida en usufructo y que ocupa la demandada que ha continuado con la valla situada en la propiedad de los actores, y así vino ésta a reconocerlo en el acuerdo extrajudicial ( acto propio) que no ha sido impugnado mediante acción alguna, ni consta causa por la que pueda serlo ( no lo es un dato fáctico contenido en el mismo) queriendo la recurrente aprovechar aquello que le conviene e impugnar lo que supuestamente le perjudica, cuando realmente sería la entidad mercantil interviniente como tercero, y cuyo perjuicio tampoco se alegó a la hora de suscribir el acuerdo pese a tener participación la recurrente en la sociedad y como letrada debía conocer la adquisición anterior realizada por la empresa en la que participa con su esposo y si ésta se veía o no afectada por el acuerdo.

En consecuencia, el recurso habrá de ser desestimado y confirmarse la sentencia recurrida.



QUINTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil), sin que proceda condena en costas respecto del tercero interviniente dado que es improcedente como se ha expresado.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Carina , ni haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil TRENDNOEND S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a Doña Carina al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución, también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC, antes citados. De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.