Sentencia CIVIL Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 162/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000162/2018
NIG: 3802342120160001019
Resolución:Sentencia 000023/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000110/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Reyes ; Abogado: Matilde Zambudio Molina; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
Apelado: Rosario ; Abogado: Matilde Zambudio Molina; Procurador: Giulia Nathali Feliziani Gil
Apelante: Sara ; Abogado: Kiran Lakhani Lakhani; Procurador: Carlota Falcon Lison
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demanda, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 110/2016, seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de La Laguna, promovidos por Dª. Reyes y Dª. Rosario , representadas
por la Procuradora Dª. Giulia Nathali Feliziani Gil, y asistidas por la Letrada Dª. Matilde Zambudio Molina,
contra Dª. Sara , representada por la Procuradora Dª. Carlota Falcón Lisón, y asistida por la Letrada Dª. Kiran
Lakhani Lakhani; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Francisco Cabrera Tomás, dictó sentencia el 11 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: -Que ESTIMANDO la demanda interpuesta, mediante su representación procesal Sra. Feliziani Gil, por la parte actora reconvenida Dª. Reyes y Dª. Rosario , y DESESTIMANDO la reconvención formulada, mediante su representación procesal Sra. Falcón Lisón, por la demandada reconviniente Dª. Sara , debo: 1.- DECLARAR Y DECLARO la inexistencia del derecho real de servidumbre de paso peatonal y aguas, pretendido por Dª. Sara , sobre la finca propiedad de Dª. Reyes y Dª. Rosario .

2.- CONDENAR y CONDENO a la demandada reconviniente a estar y pasar por la anterior declaración, a la devolución del juego de llaves de la puerta de acceso a dicho camino que posee la demandada reconviniente, a que se abstenga en el futuro de hacer uso de dicho paso, y a la desinstalación de los contadores de agua y luz situados ambos en el lindero Este donde se une con el lindero Sur, con obligación de llevar a cabo las gestiones necesarias con el Ayuntamiento y las respectivas compañías suministradoras a tal efecto.

3.- ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte actora reconvenida de todas las pretensiones formuladas en su contra por la demandada reconviniente.

4.- Todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada reconviniente.-

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Carlota Falcón Lisón, bajo la dirección de la Letrada Dª. Kiran Lakhani Lakhani, la parte apelada se personó por medio de la Procuradora Dª. Giulia Nathali Feliziani Gil, bajo la dirección de la Letrada Dª. Matilde Zambudio Molina; señalándose para deliberación, votación y fallo el día veintitrés de enero del año en curso.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la acción negatoria de servidumbre que se ejerce por las actoras en su demanda frente a la demandada, quien ejercitó, en pleito anterior, acción para instar la protección posesoria de su paso y del de sus - aguas- por una franja de terreno en la finca de aquella, y desestima la acción confesoria de servidumbre de paso de personas y de agua sobre la citada zona, fundada en la prescripción, que ejercita la demandada en su reconvención. Recurre la demandada impugnando la sentencia, en primer lugar, por cuanto en la misma se afirma que ejercida la acción confesoria no cabe entrar en la acción declarativa de la servidumbre; en segundo lugar, mantiene el error en que incurre la resolución al apreciar el modo de adquirir la servidumbre de paso; y, finalmente, sostiene el error de la sentencia al apreciar que su finca tiene acceso a camino público.



SEGUNDO.- Examinadas las actuaciones, procede la confirmación de la sentencia, sin que puedan ser apreciados los motivos del recurso y habida cuenta que el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , limita el contenido de esta resolución al contenido del escrito de formalización del recurso, al decir: - El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado-.



TERCERO.- Visto el primer motivo del recurso, referido a que sí cabe entrar en la acción declarativa o constitutiva de la servidumbre, procede la desestimación del mismo. No es de apreciar la aplicación de la sentencia de la Audiencia de Gerona que la recurrente invoca, en tanto el supuesto, entonces enjuiciado, es distinto al analizado ahora; en aquel caso se ejercitó acción confesoria, si bien se solicitaba que se otorgara escritura en la que se recogiera la misma, lo que ante la estimación de la demanda llevó a la demandada a afirmar que la acción que se ejercitó era constitutiva y no la confesoria, resolviéndose, en definitiva, desestimando el recurso y manteniéndose la sentencia que estimó la acción confesoria; en el presente caso, está claro que tanto en la reconvención, como en la Audiencia Previa, la reconviniente mantuvo su derecho de paso preexistente y su adquisición por prescripción, sin generar dudas sobre la inexistencia de la servidumbre que afirmaba, por lo que efectivamente sólo cabe pronunciamiento, so pena de incongruencia, sobre la acción ejercida.

Sobre la congruencia cabe recoger la doctrina jurisprudencial que funda la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo núm. 351/2014 de 6 julio : -En relación al presupuesto de congruencia que debe sustentar toda sentencia hay que tener en cuenta, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012) , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011). El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( ST de 13 de junio de 2005). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 . En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el, derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). En esta línea, esta Sala STS 361/2012 de 18 de junio - ha dejado sentado que la causa petendi no se encuentra integrada exclusivamente por hechos en abstracto al margen de su consideración jurídica, sino que por 'causa de pedir debía entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 en rec. 3651/96 y 24-7-00 en rec. 2721/95 ), los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada ( STS 16-11-00 en rec. 3375/95 ), o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal ( SSTS 20-12-02 en rec. 1727/97 y 16-5-08 en rec. 1088/01 )'. Por tanto, la causa de pedir tiene un componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere más procedente, esto es, limita el jura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer. Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida de la protección del artículo 24CE . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 )-.

La citada doctrina es perfectamente aplicable en este caso, habida cuenta de que no se ha alegado y, consecuentemente, no ha sido objeto real de debate ni de prueba, el fundamento de la acción constitutiva de servidumbre legal de paso o de -aguas-, su necesidad, el hecho de que la finca de la reconviniente esté enclavada y que el espacio, que ha venido usando, sea el más adecuado a sus intereses y menos perjudicial a los predios que la rodean. Al respecto cabe recoger la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo Sentencia núm. 1030/2005 de 20 diciembre : -En consecuencia, ha de estimarse bien constituida la relación jurídica procesal causada por medio de la reconvención opuesta y resulta necesario resolver sobre la pretensión que incorpora. Para ello ha de partirse de que, como recuerda la sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 2001 'la necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas'. En concreto se exige para que entre en juego la aplicación de la norma excepcional contenida en el artículo 564 del Código Civil , que supone una evidente limitación de la integridad del derecho de propiedad, que el predio de quien acciona se halle enclavado entre fincas pertenecientes a distinto dueño y sin salida a camino público. La acción ha de fundarse siempre en la necesidad de establecimiento de la servidumbre como único medio de obtener la salida o comunicación ( sentencia de 14 de octubre de 1941 ), ha de ser una necesidad real y no ficticia o artificiosa ( sentencia de 26 de febrero de 1927 ), que no responda al capricho o simple conveniencia ( sentencia de 13 de junio de 1989 , que cita la de 29 de marzo de 1977 ).



CUARTO. - El segundo motivo, referido al modo de adquirir, unicamente, la servidumbre de paso que la actora mantiene que ha acreditado por el uso en el tiempo con acuerdo del dueño del predio sirviente, cabe acoger la doctrina jurisprudencial que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo núm. 399/1993 de 30 abril : -En el primero de los motivos que sustentan el presente recurso, se denuncia una supuesta interpretación errónea del art. 539 del Código Civil , efectuada por el Tribunal 'a quo', al estimar la inexistencia del título constitutivo de la servidumbre discontinua de paso que en esta litis se discute. Sabido es que la servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse a virtud de título, y a falta del mismo, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( arts. 539 y 540 del Código Civil ). Respecto a la primera vía, la doctrina científica viene definiendo a este 'título constitutivo', como un complejo negocio jurídico-real determinante del nacimiento de la servidumbre. Se requerirá por tanto una voluntad negocial suficientemente documentada ( art. 1280.1.º del Código Civil ), que puede manifestar tanto el carácter oneroso como gratuito, y efectuarse mediante actos 'inter vivos' o 'mortis causa'. Al tratarse de un derecho real sobre bienes inmuebles, puede ser inscrito en el Registro para que produzca efectos frente a terceros, debiendo la inscripción figurar como carga en el asiento del predio sirviente, y pudiendo también figurar en la inscripción del predio dominante, pero como una cualidad del mismo. Respecto a la segunda vía de adquisición, la literalidad del precepto legal no admite torcidas interpretaciones: 'la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente'. No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia, ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre la servidumbre; pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más o menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario ánimo constitutivo-. Es en tal sentido que la permisividad del paso continuado en un lugar, que actualmente es urbano, pero que hasta hace poco estaba dedicado a cultivo, no puede, aún existiendo signos externos de su existencia, considerarse como el establecimiento de un derecho real de servidumbre sin que conste acuerdo o pacto alguno que avale la voluntad del predio sirviente.

Ciertamente, tal como se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 15 febrero 1989 : -la servidumbre de paso según reiterada jurisprudencia es servidumbre discontinua, pero en autos se ha demostrado que existía desde tiempo inmemorial y la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que las servidumbres de paso adquiridas por prescripción inmemorial antes de la vigencia del Código Civil deben respetarse tras su entrada en vigor por el juego de la norma de la disposición transitoria primera del mismo Cuerpo legal , al tratarse de derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior.-. Pero, en el presente caso, no se acredita que los signos de la servidumbre tengan el tiempo que requiere tal figura.



QUINTO. - No es apreciable el último motivo del recurso por cuanto la constatación de que el predio de la recurrente da a camino público es un hecho acreditado en este procedimiento que refuerza la tesis de la sentencia, pero no la funda, en tanto la valoración de la idoneidad del camino a los efectos de la servidumbre legal de paso es una cuestión que va más allá de lo que es objeto del presente procedimiento de acuerdo a lo ya razonado en el fundamento tercero.



SEXTO. - Desestimado el recurso de apelación procede la condena del recurrente al pago de las costas ocasionadas en esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Carlota Falcón Lisón en nombre y representación de Doña Sara .

2º.-Confirmar la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Cristóbal de la Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 110/2016.

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-