Sentencia CIVIL Nº 23/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 294/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000023/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERTD
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 23 de enero del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los/las Ilmos/as.
Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº
294/2018 , derivado de los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS nº 300/2017 del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NÚMERO UNO DE DIRECCION000 ; siendo parte apelante , D. Ángel Daniel , representado por
el Procurador D. JOSE IGNACIO BERICAT NOGUE y asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO LECIÑENA
MARTÍNEZ ; parte apelada , Dª Enma , representada por la Procuradora Dª ROCIO LOPEZ CANALES y
asistida por el Letrado D. MIGUEL GUILLÉN LLOVERÍA y MINISTERIO FISCAL, que se adhiere parcialmente
al recurso; en cuyos autos con fecha 5 de abril de 2018, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: 1) Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda promovida por Dª Enma , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Rocío López Canales, contra D. Ángel Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio Bericat Nogué, por lo que ACUERDO el mantenimiento en sus propios términos de la Sentencia de 10 de junio de 2016 (autos guarda, custodia y alimentos 56/2016).- 2) No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición la parte actora, y de adhesión parcial al recurso, el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelada, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 13 de junio de 2018 practicar la prueba pericial. Se señaló para vista el día 8 de enero de 2019, cuyo desarrollo consta registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente DON JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Ángel Daniel la Sentencia recaída en primera instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En su apelación ( artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) el recurrente considera: Que debe darse lugar a la atribución de la custodia de Guillerma a su favor, con el régimen de visitas que se solicita en el recurso y una pensión a cargo de la progenitora de 350€ mensuales y gastos extraordinarios al 50%.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.



TERCERO.- En su apelación el demandado considera que las circunstancias cambiantes lo constituyen el actuar de la actora impidiendo el contacto paterno-filial y el desobedecimiento de las resoluciones judiciales ( Sentencia del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de Zaragoza, de 29 de septiembre de 2018 ).

En todo este tipo de cuestiones debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el principio básico predominante sobre todos, del principio de beneficio del menor.

Sobre este principio debe indicarse que el mismo informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012 , es consecuencia de lo dispuesto en el Artº. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992 , Artº. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE , Artº. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01 - 1996 y Artº. 3.3.a ) y c). 4 , 13 , 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS. de 12-05-2012 , de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores.

El interés del menor es objeto de específica consideración en la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la L.O. 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Artº. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan.

A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.



CUARTO.- Se ha practicado en esta instancia informe pericial psicosocial , tal como se deduce con mucha claridad del mismo y así lo viene a indicar el juzgador de instancia, una cosa es la conducta obstruccionista de la actora en su momento en orden al cumplimiento de las visitas, incluso con condena penal por desobediencia (ratificado por la Audiencia Provincial de Zaragoza), y otra el interés de la menor, que tal como indican las profesionales, está mejor protegida con la custodia individual materna, todo ello al margen de la consecuencias que para el caso de nuevo incumplimiento de la visitas pudieran tener para la recurrida, no puede desconocerse, por otro lado, el traslado de la menor y la demandada a la localidad de DIRECCION001 , donde según los informes periciales, la menor se encuentra plenamente adaptada y donde la recurrida dispone de entorno familiar adecuado, tanto la psicóloga como la trabajadora social han sido muy concluyentes en el acto de la vista, un cambio de custodia en la actualidad sería perjudicial para la menor y podría influir negativamente en su desarrollo psico- emocional, debe tenerse en cuenta, pues ya se ha indicado, lo dispuesto en el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el interés del menor, por lo que, al margen de mantener la custodia individual materna, procede fijar un régimen de visitas progresivo tal como declararon los peritos en el acto de la vista, que permita al recurrente involucrarse de una manera fehaciente y con la ayuda de profesionales, en el contacto necesario con su hija, actualmente inexistente, por lo que procede fijar un régimen de visitas tutelado por el P.E.F., de dos horas en sábados alternos durante tres meses, para recomponer las relaciones paterno- filiales de manera adecuada, tal como recomiendan los peritos en esta fase la visitas tuteladas se realizaran en el P.E.F. de DIRECCION000 , a donde se desplazará la progenitora y su hija para el desarrollo de las mismas, previo informe favorable del P.E.F. las visitas podrán realizarse posteriormente sin supervisión solo con entrega y recogidas en el P.E.F. durante seis horas, en esta fase y en beneficio del menor, teniendo en cuenta la distancia de los domicilios de los progenitores, se alternaran dichas entregas y recogidas con el P.E.F. más cercano a la localidad de residencia actual de la menor, posteriormente si los informes son favorables podrá plantearse fines de semana con pernocta en los términos que se consideren aconsejables dependiendo de la evolución y disponibilidad de la menor y con los desplazamientos a cargo de ambos progenitores, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018 y 15 de diciembre de 2017 ), todo ello en ejecución de Sentencia.

Se revoca la Sentencia en este apartado al mantenerse en vigor un régimen de visitas ( Sentencia de 10 de junio de 2016 ) inviable en la actualidad.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración de las costas ocasionadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que conociendo del recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Daniel y de la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia de fecha 5 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas número 300/2017, se mantienen las medidas fijadas en la Sentencia del Juzgado de 10 de junio de 2016, salvo en el tema del régimen de visitas y vacaciones fijándose el relatado en el Fundamento Jurídico Cuarto de esta resolución, revocándose en este apartado la Sentencia apelada, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Dese al depósito el destino legalmente previsto, en el caso de haber sido constituido.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo lo pronunciamos, mandamos y firmamos.