Sentencia CIVIL Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1193/2018 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342120170009498

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1193/2018

Asunto: 101344/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 280/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE ALMERIA

Apelante: Sergio y Dulce

Procurador: LAURA CONTRERAS MUÑOZ

Abogado: FUENSANTA CABRERA SALINAS

Apelado: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A

Procurador: JOSE LUIS SOLER MECA

Abogado: JOSE JAVIER RUEDA SERRANO

SENTENCIA Nº 23/2020

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MAR GUILLEN SOCIAS

En la ciudad de Almería a catorce de enero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 Bis de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 280/2017 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 21 de febrero de 2017 que resuelve lo siguiente;

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procurador Dña. Laura Contreras Muñoz en nombre y representación de D. Sergio y DÑA. Dulce contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A;

1º DECLARO la nulidad de la cláusula suelo por la que se establece un límite mínimo del 3,25% nominal anual al tipo de interés y la nulidad de la cláusula gastos contenidas, ambas, en la escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario de 28 de junio de 2005 otorgada ante el Sr. Notario D. Emilio Romero Fernández con el número 1863 de su protocolo que liga a las partes.

2º CONDENO a BANCO POPULAR S.A. a eliminar dichas condiciones generales de la contratación y a su expulsión total del contrato. Subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por las cláusulas declaradas nulas.

3º CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula de limitación del tipo de interés variable, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha cláusula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en la escritura de 28 de junio de 2005 (EURIBOR más 1,25 puntos porcentuales), cuya determinación efectiva deberá producirse en fase de ejecución, debiendo asimismo abonar el interés legal de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo desde la presente sentencia hasta el completo pago de conformidad el artículo 576 de la LEC .

4º CONDENO a BANCO POPULAR S.A. a recalcular y rehacer los cuadros de amortización del préstamo hipotecario contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

5º.- DESESTIMO la pretensión de condena dineraria como consecuencia de la aplicación de la cláusula gastos.

6º.- No se hace especial pronunciamiento en costas..'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, que la parte apelada impugnó.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de enero de 2020.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia recae sobre nulidad de clausulas abusivas en la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y ampliación de préstamo hipotecario suscrita por las partes el día 28 de junio de 2005 entre los demandantes consumidores y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. Estima parcialmente la demanda y declara nulas por abusivas las clausulas de límite a la variación del tipo de interés aplicable (cláusula suelo) y, la cláusula tercera relativa a la imposición de gastos hipotecarios a la parte prestataria, que expulsa del contrato. Y con respecto a las consecuencias económicas de la nulidad de la clausula de gastos, desestima la petición de condena (no fijada en las suplica de la demanda), por falta de prueba y acreditación de los gastos indebidamente repercutidos a los prestatarios

Los demandantes en el recurso de apelación, alegan error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 217 de la LEC, respecto a la desestimación de condena al pago de los gastos indebidos, e infracción de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC; por la no imposición de costas a la parte demandada, por concurrir un supuesto de estimación sustancial de la demanda.

SEGUNDO.-No es discutido en este recurso, la declaración de abusividad de las clausulas de limitación del tipo de interés, ni la de gastos, que atribuye a los prestatarios todos los gastos e impuestos que se deriven de la operación de préstamo, cuya nulidad declara la sentencia de primera instancia en una clara y exhaustiva fundamentación jurídica aplicable al supuesto que compartimos y damos por reproducida en esta resolución.

Los motivos del recurso descansan en las reglas sobre la carga de la prueba con relación a la falta de prueba de los gastos repercutidos al prestatario indebidos, y la no condena al banco a su pago (clausula tercera) , así como la no imposición de costas al banco.

Se resuelven seguidamente los motivos del recurso .

1.-Error en la valoración de la prueba e infracción de las reglas de distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la LEC .

La clausula declarada nula, impone a los prestatarios, ' Todos los gastos e impuestos que se devenguen por este otorgamiento, incluso el impuesto por el incremento del valor de los terrenos, (plusvalía), si lo hubiera, serán de cuenta de la parte compradora.'

Ahora bien, como dice la sentencia, la parte actora no aporta ni un solo documentos justificativos de los importes abonados por los prestatarios (gastos de gestoria, aranceles notariales y registrales ) y que se reclaman en concepto de gastos indebidamente repercutidos, pues la escritura no constituye elemento de prueba sobre los gastos reales repercutidos que deben ser analizados individualmente, para determinar a quién corresponde el gastos,

Indica la parte apelante en apoyo de este motivo del recurso, que la exigencia de probar los gastos, constituye una prueba diabólica, y que con sujeción a los criterio de flexibilidad , facilidad y disponibilidad probatorio que establece el artículo 217 de la LEC , correspondía al banco aportar las facturas justificativas de los gastos repercutidos a los prestatarios, de los que los prestatarios apelantes no disponen.

No podemos compartir los motivos del recurso.

En materia de valoración de la prueba y reglas de distribución de la carga de la prueba, se debe distinguir,

1.- Entre el sistema de protección que establece el Tribunal de justicia de la Unión Europea y la Directiva comunitaria 93/13; de manera que cuandoel consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información al adherirse c condiciones redactadas de antemano por un profesional que puedan ser abusivas, corresponde a éste ultimo la carga de la prueba sobre su supuesta negociación.

En este contexto, aunque la LCGC no contiene regla alguna sobre la carga de la prueba del carácter negociado de las cláusulas predispuestas incorporadas a los contratos, a diferencia de lo que acontece en el supuesto de las cláusulas abusivas. En este sentido el artículo 82.2 TRLCU dispone que 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba' Y el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE que; 'el profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'- en el caso de condiciones generales en contratos con consumidores es aplicable la expresada regla.

2.- Ahora bien, al margen de la prueba sobre la consideración de condiciones de contratación abusivas; sobre las peticiones concretas de condena al pago de determinados gastos, y la ausencia de elementos de prueba de los gastos que los prestatarios reclaman, no hay inversión de la carga de la prueba, y rigen las reglas generales de distribución de la carga de la prueba que establece el artículo 217 de la LEC. E igualmente los efectos negativos de su falta de prueba, que debe soportar la parte a la que correspondía acreditarlos; en este caso a los prestatarios demandantes. Y, si no disponían de elementos de prueba existen cauces legales (Diligencias Preliminares artículo 256 LEC) que permiten preparar los medios de prueba en orden a un futuro procedimiento a interponer. Lo que no cabe es plantear la demanda, sin aportar los documentos básicos justificativos de su pretensión, sobre la base de que la carga de la prueba siempre corresponde al banco, por el principio de flexibilidad, y disponibilidad probatorio, o sobre una supuesta prueba diabólica de imposible acreditación, que no es de concurrencia en el supuesto analizado.

La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC - STS 263/2012, de 25 de abril (RJ 2012, 6100) (RC 984/2009 ) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RJ 2013, 15) (RC 1024/2010 ), y 561/2012, de 27 de septiembre (RJ 2012, 9707) (RC 831/2010 ).

Y en el presente supuesto, como se ha visto, la carga de la prueba correspondía a los prestatarios y la omisión de estos medios de prueba y las consecuencias negativas, han sido correctamente apreciadas por la juzgadora de instancia , en aplicación del artículo 217 de la LEC y la doctrina invocada.

Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo ya que en su desarrollo la propia parte reconoce que no ha existido prueba y lo que acontece es que está en desacuerdo con la valoración de su significado por la sentencia recurrida.

2.-Costas. Los apelantes considera ha habido una estimación sustancial de la demanda, debiendo condenarse al banco a soportar las costas del procedimiento, cuando la petición de condena sobre una cantidad indeterminada sin concretar ha sido desestimada.

En el presente supuesto por tanto, se ha estimado la declaración de nulidad de las cláusulas de interés variable (clausula suelo) y la clausula de gastos a los prestatarios, pero las consecuencias económicas de ésta última no se han estimado.

Señala la STS de fecha 15 de junio del año 2.007 sobre el principio del vencimiento objetivo y sus excepciones establecidas en el artículo 394 de la LEC (RJ 2007, 5426) que; 'la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial ' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos; cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o; cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 (RJ 2003, 2746) , 17 de julio de 2003 (RJ 2003, 4784) , 26 de abril de 2005 (REJ 2005, 3768) , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007 (RJ 2007, 3424) , rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007 (RJ 2007, 5426) , rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006 (RJ 2006, 8177) , rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005, rec. 3868/1998 ).

Pero hay estimación parcial cuando, no dándose tales circunstancias, la condena implica un reducido porcentaje en relación a todo lo peticionado conforme a la propia cuantificación de la parte demandante ( STS de 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 ( RJ 2005, 1351) , 14 de marzo de 2003 ( RJ 2003, 2746) y 17 de julio de 2003 (RJ 2003, 4784) ). Y en el presente supuesto, una de las pretensiones económicas de las ejercitadas en la demanda, no han sido estimadas, por falta de prueba y acreditación, lo que justifica plenamente la estimación parcial de la demanda.

Todo lo cual, conlleva la desestimación del ultimo motivo del recurso analizado.

TERCERO .-Con sujeción al art. 398 de la L.E.C las costas del recurso se imponen a la parte apelante al no ser estimadas sus pretensiones en la segunda instancia.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la sentencia de 21 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 Bis de Almería, en los autos de Juicio Ordinario 1193/18 seguidos en ese Juzgado,

1.-Confirmamos la anterior resolución.

2.- Con imposición de costas a la parte apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.