Sentencia CIVIL Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 496/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188014104

Recurso de apelación 496/2019 -F

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 70/2018

Parte recurrente/Solicitante: ZEUS PORTFOLIO INVESTMENT 1, S.L.U

Procurador/a: Elena Medina Cuadros

Abogado/a: JAVIER GARCIA CLEMENTE

Parte recurrida: MINISTERIO FISCAL, CAN PALAT NOU S.L., Salvador, MAVA MOTORS SL

Procurador/a: Sonia Oria Perez

Abogado/a: ALBERT COLOMBO SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 23/2020

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Paulino Rico Rajo Ana Maria Ninot Martinez

Barcelona, 31 de enero de 2020

Ponente: Ana Maria Ninot Martinez

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 16 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 70/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de ZEUS PORTFOLIO INVESTMENT 1, S.L.U contra Sentencia de fecha 29/01/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Sonia Oria Perez, en nombre y representación de CAN PALAT NOU S.L., Salvador y MAVA MOTORS SL, y el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta porMAVA MOTOR,S.L., CAN PALAT NOU, S.L.y D. Salvador, representadospor la Procuradora Sonia Oria Pérezy defendidos por el Letrado AlbertColombo Sánchez, contra ZEUS PORTFOLIO INVESTMENT 1, S.L.U.,representada por la Procuradora Elena Medina Cuadrosy defendida por elLetrado Carlos J. Díaz-González García-Romeral, siendo parte el MINISTERIOFISCAL, debo:1.- DECLARAR que la demandada ha llevado a cabo una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los actores a través de la inclusión de lamisma en varios ficheros de solvencia patrimonial y crédito (fichero de morosos).2.- CONDENAR a la demandada a abonar en concepto de daños yperjuicios:

- A D. Salvador la suma de SEIS MIL EUROS (6.000 euros).

- A MAVA MOTOR, S.L. la suma de SETENTA Y DOSMIL OCHENTA Y

TRES EUROS CON TREITNA Y SIETE CÉNTIMOS (72.083,37 euros).

- A CAN PALAT NOU, S.L. la suma de TRES MIL EUROS (3.000 euros ). '

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 29/01/2020.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Ana Maria Ninot Martinez .

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda presentada por MAVA MOTOR SL, CAN PALAT NOU SL y D. Salvador contra la mercantil ZEUS PORTFOLIO INVESTMENT 1 SLU, en la que la parte actora, alegando haber sido incluidos indebidamente en los registros de morosos ASNEF y EXPERIA, solicita que se declare que los datos e información remitidos por la demandada a los registros citados son inciertos, incorrectos y erróneos y se condene a la demandada a realizar los actos necesarios para rectificar, subsanar y cancelar la inscripción en dichos registros y a indemnizar en concepto de daños y perjuicios al Sr. Salvador en la suma de 7.000 €, a CAN PALAT NOU SL en la suma de 3.000 € y a MAVA MOTOR SL en la suma de 18.505,71 € mensuales hasta la cancelación, importe que en la audiencia previa quedó fijado en la cantidad de 98.983,57 €.

A la pretensión deducida se opuso la entidad demandada alegando que la inclusión en los registros de morosidad fue correcta por cuanto vino motivada por la existencia de una deuda y negando que se hayan causado los daños y perjuicios que se reclaman.

En el procedimiento ha intervenido el Ministerio Fiscal conforme a lo legalmente previsto.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia, estimando parcialmente la demanda, declaró que ZEUS PORTFOLIO INVESTMENT 1 SLU había llevado a cabo una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los actores a través de la inclusión en varios ficheros de solvencia patrimonial y crédito (ficheros de morosos) y condenó a la demandada a abonar en concepto de daños y perjuicios a D. Salvador la suma de 6.000 €, a MAVA MOTOR SL la suma de 72.083,37 € y a CAN PALAT NOU SL la suma de 3.000 €, sin imposición de costas.

Frente a dicha resolución se alza la demandada ZEUS PORTFOLIO INVESTMENT 1 SAU que recurre en apelación alegando la infracción del art. 38 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, porque ZEUS es un tercer adquirente de buena fe y la inexistencia de daños y perjuicios. Los demandantes, por su parte, se oponen al recurso y muestran su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesan.

SEGUNDO.-El Tribunal Supremo ha establecido una jurisprudencia relativamente extensa sobre la vulneración del derecho al honor como consecuencia de la inclusión de los datos personales en un fichero de incumplimiento de obligaciones dinerarias sin respetar las exigencias derivadas de la normativa de protección de datos personales, en sentencias entre las que pueden citarse las 660/2004, de 5 de julio , 284/2009, de 24 de abril , 226/2012, de 9 de abril , 13/2013, de 29 de enero , 176/2013, de 6 de marzo , 12/2014, de 22 de enero , 28/2014, de 29 de enero , 267/2014, de 21 de mayo , 307/2014, de 4 de junio , 312/2014, de 5 de junio , 671/2014, de 19 de noviembre , 672/2014, de 19 de noviembre , 692/2014, de 3 de diciembre , 696/2014, de 4 de diciembre , 65/2015, de 12 de mayo , 81/2015, de 18 de febrero , 452/2015 y 453/2015, ambas de 16 de julio , y 740/2015, de 22 de diciembre .

Así, la STS de 16 de febrero de 2016 declara lo siguiente:

'1.-El derecho fundamental susceptible de ser vulnerado en caso de inclusión indebida en un registro de morosos.

Los llamados 'registros de morosos' son ficheros automatizados (informáticos) de datos de carácter personal sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, destinados a informar a los operadores económicos (no solo a las entidades financieras, también a otro tipo de empresas que conceden crédito a sus clientes o cuyas prestaciones son objeto de pagos periódicos) sobre qué clientes, efectivos o potenciales, han incumplido obligaciones dinerarias anteriormente, para que puedan adoptar fundadamente sus decisiones sobre las relaciones comerciales con tales clientes.

La sentencia de esta Sala núm. 284/2009, de 24 de abril, sienta como doctrina jurisprudencial que la inclusión indebida en un fichero de morosos vulnera el derecho al honor de la persona cuyos datos son incluidos en el fichero, por la valoración social negativa que tienen las personas incluidas en estos registros y porque la imputación de ser 'moroso' lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación 'pues esta clase de registros suele incluir a personas valoradas socialmente en forma negativa o al menos con recelos y reparos [...] es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación'.

Esta sentencia afirma que para que tal vulneración se produzca es intrascendente que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, puesto que la jurisprudencia ha distinguido en el derecho al honor un doble aspecto, el aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- y el aspecto externo de valoración social -trascendencia-.

No es preciso, pues, que haya existido una efectiva divulgación del dato para que se haya vulnerado el derecho al honor del afectado y se le hayan causado daños morales. Si el dato ha sido divulgado, porque el registro ha sido consultado, y tal divulgación tiene consecuencias económicas, habrían de indemnizarse tanto el daño moral como el patrimonial.

2.-La actuación autorizada por la ley como excluyente de la ilegitimidad de la afectación del derecho fundamental.

Para considerar que no ha existido vulneración ilegítima en el derecho al honor es necesario que la actuación de la demandada haya sido lícita, pues el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, prevé que 'no se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley [...]'.

Por esta razón, la regulación de la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si la afectación del derecho al honor, en el caso de inclusión de los datos del afectado en un 'registro de morosos', constituye o no una intromisión ilegítima, puesto que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación (es decir, si el afectado ha sido incluido correctamente en el 'registro de morosos'), no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima. De ahí que los recurrentes hayan alegado como infringidos el art. 18.4 de la Constitución , el art. 29.4 LOPD y el art. 38.1 de su Reglamento de desarrollo, en relación a los artículos que regulan el derecho al honor y su protección jurisdiccional civil.

Lo expuesto determina que haya que examinar cómo se regula en nuestro ordenamiento la protección de datos de carácter personal, y en concreto, cómo se regulan los denominados 'registros de morosos'.

3.-La regulación de la protección de datos de carácter personal.

El art. 18.4 de la Constitución española (en lo sucesivo, CE) prevé que 'la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos'.

El Tribunal Constitucional ha declarado la especial importancia que en la interpretación del art. 18.4 CE tiene el Convenio núm. 108 del Consejo de Europa, de 28 de enero de 1981, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Conforme al art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales que la Constitución reconoce deben interpretarse conforme a los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

La normativa comunitaria también ha concedido gran relevancia a la protección de datos de carácter personal y a los derechos de los ciudadanos en relación con tal cuestión, hasta el punto de que el art. 8 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce como fundamental el derecho a la protección de los datos de carácter personal. A diferencia de lo que ocurre con la mayoría de los derechos fundamentales contenidos en tal carta, el legislador constituyente comunitario no se ha limitado a mencionar el derecho, sino que ha enunciado en el precepto su contenido esencial, al establecer en el párrafo 2º: 'estos datos se tratarán de modo leal, para fines concretos y sobre la base del consentimiento de la persona afectada o en virtud de otro fundamento legítimo previsto por la ley. Toda persona tiene derecho a acceder a los datos recogidos que la conciernan y a su rectificación'.

El Derecho comunitario también ha regulado la cuestión en una directiva, la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

Los dos elementos fundamentales que se repiten en la regulación contenida en el Convenio, la Carta de Derechos Fundamentales y la Directiva, y que se relacionan íntimamente entre sí, son los de la exigencia de calidad en los datos personales objeto de tratamiento automatizado en ficheros, en sus aspectos de adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud, y la concesión al afectado de los derechos de información, acceso, rectificación y cancelación.

4.-En Derecho interno, el art. 18.4 CE ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, actualmente en vigor.

Posteriormente fue dictado el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, que aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre de 1999, de Protección de Datos de Carácter Personal. Algunos preceptos de este reglamento fueron anulados por las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sección 6ª, de 15 de julio de 2010 (varias, pues fueron varios los recursos interpuestos por diversas empresas) por considerar la redacción defectuosa o de tal vaguedad 'que origina una gran inseguridad jurídica que puede dar lugar a la apertura de expedientes sancionadores', esto es, por exigencias del Derecho Administrativo sancionador.

5.-El tratamiento de datos personales destinado o realizado con ocasión de la prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito.

Esta cuestión merece una regulación específica en la LOPD y su Reglamento.

Con el título 'prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito', los dos primeros apartados del art. 29 LOPD establecen:

'1. Quienes se dediquen a la prestación de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito solo podrán tratar datos de carácter personal obtenidos de los registros y las fuentes accesibles al público establecidos al efecto o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento.

'2. Podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley'.

Se trata de ficheros de diferente naturaleza. El apartado 1 se está refiriendo a los ficheros positivos o de solvencia patrimonial, exigiéndose para el tratamiento de los datos su obtención de los registros y fuentes accesibles al público o de las informaciones facilitadas por el propio interesado o con su consentimiento. El apartado 2 hace mención a los ficheros negativos o de incumplimiento, formados con datos facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta e interés.

Los ficheros en los que fueron incluidos los datos de los demandantes son de este segundo tipo, sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, y son los llamados comúnmente 'registros de morosos', que por su naturaleza son susceptibles de provocar vulneraciones del derecho al honor y daños tanto morales como patrimoniales.

6.-El principio de calidad de los datos.

Uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse 'principio de calidad de los datos'. Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 LOPD , desarrollando las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la normativa comunitaria, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan como veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

7.-La calidad de los datos en los registros de morosos.

Estos principios y derechos son aplicables a todas las modalidades de tratamiento automatizado de datos de carácter personal. Pero tienen una especial trascendencia cuando se trata de los llamados 'registros de morosos'.

El art. 29.4 LOPD establece que 'sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos'.

El art. 38 del Reglamento exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada.

Por tanto, los datos que se incluyan en estos registros de morosos han de ser ciertos y exactos. Pero hay datos que pueden ser ciertos y exactos sin ser por ello determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados, en cuyo caso no son pertinentes. Se exige la existencia de una deuda previa, vencida y exigible, que haya resultado impagada, y que tal impago resulte determinante para enjuiciar la solvencia económica del interesado.

La sentencia de esta Sala num. 13/2013, de 29 de enero , realiza algunas declaraciones generales sobre esta cuestión, al afirmar que la LOPD:

'[...]descansa en principios de prudencia, ponderación y sobre todo, de veracidad, de modo que los datos objeto de tratamiento deben ser auténticos, exactos, veraces y deben estar siempre actualizados, y por ello el interesado tiene derecho a ser informado de los mismos y a obtener la oportuna rectificación o cancelación en caso de error o inexactitud, y en cuanto a obligaciones dinerarias se refiere, la deuda debe ser además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, siendo necesario además el previo requerimiento de pago; por tanto no cabe inclusión de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio, bastando para ello que aparezca un principio de prueba documental que contradiga su existencia o certeza'.

8.-Proporcionalidad de la inclusión en el registro de morosos de las deudas de pequeña cuantía.

Los recurrentes consideran que una deuda que no alcanza los setecientos euros no es útil para valorar la solvencia económica de los afectados.

Tal argumento no es correcto. Sentado que se cumplan los requisitos exigidos por el principio de calidad de los datos, y que se haya requerido previamente de pago al deudor, la existencia de una deuda impagada de pequeña cuantía puede ser pertinente y proporcionada para la finalidad de este tipo de registros, informar sobre la solvencia. El impago de una pequeña deuda, siempre que la misma sea cierta, exacta y no esté sujeta a una controversia razonable, y se haya requerido de pago al deudor, puede ser indicativo de la insolvencia del deudor, con más razón si cabe que el impago de una deuda de mayor cuantía.

Tampoco puede aceptarse el argumento expuesto en el recurso de que la inclusión de los datos personales de los demandantes en un registro de morosos no era pertinente porque no habían sido incluidos anteriormente en ninguno de estos registros, pues tal argumento lleva al absurdo de impedir siempre la primera inclusión de los datos en un registro de morosos. Además, si la anterior inclusión en uno de estos registros hubiera sido cancelada, se trataría de un dato que no estaría a disposición del acreedor, puesto que no son admisibles los llamados ficheros 'de saldo cero', pues los mismos informan sobre la condición de deudor en el pasado del afectado, pese a que éste en la actualidad no tiene tal condición, permitiendo la construcción de un perfil sobre uno de los aspectos de la persona.

Los llamados 'registros de morosos' son necesarios no solo para que las empresas puedan otorgar crédito con garantías, sino también para evitar algo tan pernicioso como el sobreendeudamiento de los consumidores. En este sentido, la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril, sobre crédito al consumo, exige en su art. 8 que antes de que se celebre el contrato de crédito, o de que se aumente el importe del crédito concedido, el prestamista debe evaluar la solvencia del consumidor, entre otros medios, basándose en la consulta de la base de datos pertinente e impone a los Estados miembros garantizar que los prestamistas de los demás Estados tengan acceso a las bases de datos utilizadas en su territorio para la evaluación de la solvencia de los consumidores, en condiciones no discriminatorias. Esta previsión ha sido traspuesta en el art. 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio , de contratos de crédito al consumo, y es desarrollada también en normas tales como el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, bajo el epígrafe de 'préstamo responsable'.

Por lo expuesto, la inclusión de los datos personales de un deudor como consecuencia de una deuda de pequeña cuantía, aunque no haya estado incluido anteriormente en uno de estos registros, siempre que se cumplan los requisitos de calidad de los datos y haya existido un previo requerimiento de pago, es congruente con la finalidad de los ficheros de solvencia patrimonial y con las previsiones de otras normas jurídicas, y es un instrumento útil para prevenir el sobreendeudamiento de los consumidores.

9.-Consecuencias del incumplimiento de los principios de calidad de los datos en un registro de morosos.

Corresponde a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de tales requisitos. Si los datos de carácter personal registrados resultaran ser inexactos o incompletos, serán cancelados y sustituidos de oficio por los correspondientes datos rectificados o completados, sin perjuicio de que los afectados puedan ejercitar sus derechos de rectificación o cancelación.

Si no fueran respetadas estas exigencias y como consecuencia de dicha infracción se causaran daños y perjuicios de cualquier tipo a los afectados, el art. 19 LOPD , en desarrollo del art. 23 de la Directiva, les reconoce el derecho a ser indemnizados, así como que la acción en exigencia de indemnización, cuando los ficheros sean de titularidad privada, se ejercitará ante los órganos de la jurisdicción ordinaria.

La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el derecho de los afectados a ser indemnizados por los daños morales y materiales que hayan sufrido como consecuencia de la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos y la vulneración del derecho al honor que tal inclusión haya provocado.'

Por su parte, la STS de 25 de abril de 2019 señala que:

'1.- En aplicación del principio de calidad de datos que inspira la normativa sobre protección de datos de carácter personal, este tribunal ha declarado que, cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable. Por tal razón, no cabe incluir en estos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio.

2.- Ahora bien, lo anterior no significa que cualquier oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, suponga que la deuda es incierta o dudosa, porque en tal caso la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta.'

En el caso ahora enjuiciado, la Juzgadora de instancia, a la vista de la prueba practicada, concluye que la existencia de la deuda no ha quedado acreditada y por ello determina que la inclusión de los actores en el fichero de morosos supuso una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes.

TERCERO.-En su primer motivo de apelación, la demandada, ahora recurrente, denuncia la infracción del art. 38 del RD 1720/2017, alegando que ZEUS es un tercer adquirente de buena fe.

La apelante dedica un apartado Previoa los Antecedentes del pleito, en el que expone, a fin de facilitar la labor del Juzgado, cual es la deuda por la que se incluyó a los actores en los ficheros de morosos. En concreto, la demandada explica que la deuda cuya existencia se discute proviene de una Póliza de Crédito Stock de Finanmadrid, número NUM000, que fue firmada por los demandantes en fecha 30 de diciembre de 2010, incorporando un extracto de la póliza en el que aparecen los intervinientes; la demandada explica también que BANKIA adquirió Finanmadrid y que posteriormente BANKIA transmitió a GESCOBRO COLLECTION SERVICES SLU una cartera de créditos entre los cuales se encontraba el crédito discutido en autos, incorporando un extracto del testimonio notarial en relación; y, finalmente, la demandada explica que GESCOBRO COLLECTION SERVICES SLU cedió a ZEUS PORTFOLIO INVESTMENT 1 SLU una cartera de créditos que incluye el crédito de cuya existencia se duda, incorporando otro extracto del testimonio notarial en relación a dicha cesión.

Estas explicaciones sobre el origen y subsistencia de la deuda no se dieron en el escrito de contestación a la demanda, en el que ZEUS se limitó a afirmar la existencia de la deuda que fue adquirida por la demandada ' tras sucesivos negocios de compraventa/cesión'. Como pone de manifiesto la Juzgadora de instancia, no fue hasta las conclusiones por escrito de la diligencia final practicada que la demandada ofreció los datos del contrato del que derivaría la supuesta deuda, sin aportar constancia documental del mismo.

La demandada aprovecha el recurso de apelación para formular alegaciones nuevas, facilitando explicaciones que no habían sido dadas en su escrito de contestación, y para incorporar subrepticiamente y de forma parcial documentos no aportados a las actuaciones.

Cabe recordar a la parte que rige en segunda instancia el principio que prohíbe a los litigantes introducir, con ocasión del recurso de apelación, hechos o cuestiones nuevas que no fueron oportunamente alegadas en la primera instancia, ya que con tal conducta se estaría vulnerando el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que delimita el ámbito del recurso de apelación y que impide, so pena de vulnerar el principio de defensa y de igualdad de las partes en el proceso, introducir en esta alzada hechos o planteamientos nuevos que no pueden ser contrarrestados por la otra parte litigante, prohibición conocida desde antiguo bajo el aforismo pendente apellationes nihil innovetur.

El art. 456 LEC dispone que 'en virtud del recurso de apelación podrán perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...'.El citado precepto prohíbe, por tanto, que el ámbito del recurso supere o sea más amplio que el de las actuaciones que lo motivaron, al no permitirse la posibilidad de formalizar nuevas pretensiones o motivos de oposición por las partes, so pena de originar indefensión a la parte contraria por infracción del principio de audiencia bilateral, el cual exige que cuantas cuestiones acudan al órgano 'ad quem'hayan sido previamente discutidas (o susceptibles de serlo). En definitiva, la apelante debe atenerse a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia.

A este respecto la STS de 30 de octubre de 2008 afirma que ' Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006, el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'' ' .

Y en el mismo sentido la STS de 9 de marzo de 2011 señala que ' Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 ( RJ 1984, 6116), 4 de julio de 1986 ( RJ 1986, 4410), 14 de mayo de 1987 ( RJ 1987, 3531), 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( SSTS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 (RJ 2004, 1749) ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda.'

Así las cosas, atendida la prueba practicada hasta la diligencia final, la Juzgadora de instancia no podía sino concluir que no había quedado acreditada la veracidad de la deuda habida cuenta que la demandada no aportó documento alguno acreditativo de la relación contractual de la que se derivaría la deuda y que con anterioridad ninguno de los titulares del supuesto crédito frente a los actores fue capaz de atender los múltiples requerimientos de éstos, tanto judiciales como extrajudiciales, para que tal documentación les fuera exhibida.

Y la Sala debe confirmar tal conclusión por los acertados razonamientos contenidos en la sentencia impugnada.

Aduce la recurrente que es un tercer adquirente de buena fe que no tiene conocimiento de las comunicaciones y requerimientos que los actores remitieron a los acreedores anteriores Bankia y Gescobro. Y añade que ZEUS es un tercero que ha actuado de buena fe como adquirente del crédito mediante un negocio legal intervenido por fedatario público, viniendo a ser también perjudicada en el caso de que la deuda se entendiese inexistente. Los anteriores argumentos son irrelevantes a los efectos que ahora nos ocupan. Primero, porque constan en autos comunicaciones dirigidas también a la demandada ZEUS (documentos nº 30 y 31) solicitando la documentación acreditativa de la deuda, solicitud que no fue atendida por la demandada. Segundo, porque curiosamente quien contesta al correo electrónico remitido a ZEUS es la entidad Gescobro. Tercero, porque en este procedimiento no se juzga si la deuda existe o no, sino solo si se han cumplido los requisitos previstos en el art. 38 RD 1720/2007 para la inclusión de los actores en los ficheros de información sobre solvencia patrimonial, por lo que el pronunciamiento que se dicte en nada afectará al crédito que ZEUS ha adquirido.

De conformidad con lo dispuesto en el citado art. 38, sólo será posible incluir en estos ficheros los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado cuando concurran los siguientes requisitos: a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada; b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico; c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

En el presente caso, ya hemos dicho que falta el primero de los requisitos enunciados por cuanto no ha quedado acreditada la existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, no bastando a tal fin la compraventa o cesión del crédito que no sirve para acreditar la realidad del mismo. Concluimos, pues, que ha habido una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes.

El motivo, por tanto, se desestima.

CUARTO.-En su segundo motivo de apelación, la recurrente impugna el pronunciamiento relativo a las indemnizaciones por entender que no se ha producido daño alguno.

Respecto a la solicitud de indemnización, hemos de partir de lo dispuesto en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de Protección Civil del Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a cuyo tenor 'La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma'.

Como señala la STS de 16 de febrero de 2016 ' Este precepto establece una presunción iuris et de iure [establecida por la ley y sin posibilidad de prueba en contrario] de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor, como es el caso del tratamiento de datos personales en un registro de morosos sin cumplir las exigencias que establece la LOPD, que habrá de incluir el daño moral, entendido como aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto que afectan a alguna de las características que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad, física y moral, la autonomía y la dignidad.

En estos supuestos de inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto ha de verse la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento, no consta que los datos personales de los demandantes, asociados a su condición de morosos, hayan sido comunicados a terceros.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. En el caso de autos, consta que los demandantes han realizado diversas solicitudes y denuncias para lograr su exclusión del registro de morosos, sin resultado.

4.-La sentencia de esta Sala 964/2000, de 19 de octubre , declaró, con cita de otras anteriores, que la valoración de los daños morales a efectos de determinar la cuantía de su indemnización no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso.

Se trata por tanto de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución , ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 , de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio.'

El Tribunal Supremo ha declarado que no son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico, razonando la STS de 21 de septiembre de 2017 ' Una indemnización de este tipo tiene un efecto disuasorio inverso. No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa'.Y la STS de 26 de abril de 2017 señala que ' la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos' y que 'tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios'.

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones, examinaremos ahora las alegaciones contenidas en el recurso de apelación a propósito de esta cuestión.

Por lo que se refiere a D. Salvador, a quien la sentencia reconoce una indemnización de 6.000 € en concepto de daño moral, la recurrente aduce que para que exista un daño moral es necesario un daño psíquico y según la demandada D. Salvador no ha sido públicamente minusvalorado por haber estado incluido durante un tiempo mínimo de cinco meses en el fichero de morosidad.

Sobre lo que deba entenderse por daño moral ya nos hemos referido a lo declarado por el Tribunal Supremo y a tal jurisprudencia nos remitimos. Consideramos que la suma de 6.000 € es ajustada a las circunstancias del caso atendido el período de tiempo que duró la inclusión, la actividad desplegada por el actor no sólo para que se cancelara la inscripción, sino también y desde mucho antes para conocer el origen de la deuda, y, finalmente, la condición profesional del Sr. Salvador, gerente de concesionarios de automóviles conocido en el sector.

Por lo que se refiere a CAN PALAT NOU SL, la sentencia reconoce a dicha entidad una indemnización por daño moral de 3.000 €. La recurrente sostiene que no existe ese daño moral estimando injustificada la concesión de tal indemnización. Nos remitimos nuevamente a la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al daño moral por intromisión ilegítima del derecho al honor consistente en la indebida inclusión en un fichero de información sobre solvencia patrimonial, considerando la cantidad fijada ajustada a las circunstancias del caso habida cuenta el tiempo de permanencia en los ficheros y la actuación de la actora.

Y por lo que se refiere a la entidad MAVA MOTOR SL, la sentencia le reconoce una indemnización de 3.000 € en concepto de daño moral y la suma de 69.083,37 € en concepto de daño emergente. Nada dice la actora sobre el daño moral, centrando todos sus esfuerzos en la indemnización concedida como daño patrimonial.

MAVA MOTOR SL alegó no haber podido abrir dos nuevos concesionarios en el mes de diciembre como tenía previsto porque no se les autorizó el suministro eléctrico a causa de estar incluida en el registro de morosos, reclamando el importe de los alquileres de las dos naves y los sueldos de los empleados. La sentencia considera acreditado el nexo causal entre la actuación de la demandada consistente en incluir a la actora en el registro de morosos y la imposibilidad de MAVA MOTOR de iniciar su actividad en los dos nuevos concesionarios por falta de suministro eléctrico, cuantificando los daños en la suma señalada de 69.083,37 €, que incluye el importe de los alquileres desde el mes de diciembre hasta el mes de abril (32.251,60 €) y el importe de los sueldos de los tres trabajadores contratados antes de la incidencia durante los meses de diciembre a abril (36.831,77 €).

La recurrente insiste en la falta de acreditación del nexo causal, argumento que no puede ser acogido.

La sentencia de instancia concluye que existe nexo causal entre la actuación de la demanda y la imposibilidad de MAVA MOTOR SL de iniciar su actividad en los dos nuevos concesionarios ' en tanto la parte actora aporta un correo electrónico de Miguel, Gestor de la cartera de clientes de IBERDROLA, de fecha 28 de noviembre de 2017, en el que le comunica a la parte actora que 'Te informo que no es posible el asunto por haberse detectado un incidencia económica anterior al transcurso de la tramitación' (documento núm. 46 de la demanda). Por otro lado, una vez dada de baja la actora en los registros de morosos, consta un nuevo correo electrónico de la misma persona, que en fecha 24 de mayo de 2018 le adjunta los contratos para 'saber lo antes posible si son aceptados sin problemas' y otro, finalmente, de fecha 6 de junio de 2018, en el que le dice que 'el trámite de solvencia económica, lo ha pasado satisfactoriamente' (documento núm. 63 aportado en la audiencia previa).

Además, consta en las actuaciones que las obras en las naves habían concluido ya a finales de noviembre de 2017 (documentos núm. 47 a 50 de la demanda), por lo que todo parece indicar que si no se pudo iniciar la actividad fue única y exclusivamente por la falta de suministro eléctrico y que éste no se obtuvo a causa de estar dada de alta la actora en el fichero de morosos.

Igualmente obra en autos el informe del Ingeniero Pedro, en el que se indica que 'La demora en el subministrament del servei degut a problemas contractuals, va retardar l'execució de les proves imprescindibles per a obtener la llicència municipal (soroll, posta en marxa d'aparells de pressió, ventilació, etc). Les proves es van poder realitzar al obtenir el subministrament elèctric per part de la Cia Endesa' (documento núm. 65 de la audiencia previa)'.

Según la recurrente, el correo electrónico aportado como documento 46 de la demanda es un correo creado unilateralmente por la actora que no puede tener el valor probatorio que se le está concediendo. El argumento no puede ser atendido por varias razones.

El citado correo es, en efecto, un documento privado, pero no es cierto que haya sido creado por la parte pues, como es de ver, el mail procede del Sr. Miguel, gestor de clientes de la compañía Iberdrola, ajeno a la demandante. En segundo lugar, cabe decir que, aunque la recurrente manifiesta haber impugnado el documento mencionado en la audiencia previa, lo cierto es que sólo se impugnó su virtualidad probatoria, no su autenticidad, por lo que no se cuestionó que el correo hubiera sido remitido por el Sr. Miguel en la fecha que consta en el mismo. Y, finalmente, hay que poner de relieve que la Juzgadora de instancia no fundamenta su conclusión únicamente en el documento 46, sino que lo pone en relación con otros datos y documentos obrantes en las actuaciones como son la comunicación del mismo Sr. Miguel remitida tras la cancelación de los datos de los demandantes en el fichero de morosos, la finalización de las obras a finales del mes de noviembre de 2017 y el informe del ingeniero interviniente en las obras.

La apelante incluye en su escrito de recurso otras alegaciones que necesariamente han de ser desestimadas. Así, resulta irrelevante a los efectos que ahora nos ocupan el rating de riesgo de MAVA ofrecido por el portal INFORMA, además de ser un dato introducido ex novoen esta alzada. Igualmente, tampoco rompe el nexo casual, como pretende la demandada, que el Sr. Salvador posea un grupo empresarial porque, además, de no haber quedado acreditado tal dato, no puede exigirse a la actora que diera de alta el suministro eléctrico a nombre de otra empresa. Tampoco son admisibles las afirmaciones vertidas por la recurrente cuando sostiene que la actora ha agravado el supuesto daño con su actuación. En concreto, la demandada aduce que los demandados tenían conocimiento de la existencia de una deuda y de que si no hacían frente a la misma iban a ser incluidos en el fichero de morosos, no obstante lo cual siguieron con su proyecto empresarial y contrataron a trabajadores. El argumento es inatendible desde el momento en que se ha declarado que la inclusión en el fichero de morosos fue indebida y constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor de los demandantes. La recurrente pretende el absurdo de que la actora abandone sus proyectos empresariales en previsión de que la demandada pueda actuar incorrectamente. Del mismo modo, no puede considerarse una agravación del daño que la actora contratara trabajadores cuando ya estaba inserta en un fichero de morosos, porque lo que en todo caso se ignoraba era que por tal motivo no se iba a poder contratar el suministro eléctrico.

Finalmente, la recurrente sostiene que no corresponde indemnizar a la actora por el importe de 36.831,77 € en concepto de salarios de tres empleados porque los mismos fueron recolocados en otros concesionarios. Y entendemos que así debe ser, habida cuenta que, tal y como declaró el testigo D. Jose Manuel y reconoce la propia parte actora, estos trabajadores fueron reubicados en otros centros, por lo que desarrollaron su actividad laboral, no siendo atendibles las alegaciones de la demandante de que esa reubicación generó un sobrecoste a la empresa pues en todo caso MAVA se benefició del trabajo desempeñado por esos empleados. En este punto, por tanto, debemos acoger el recurso de apelación, reduciendo la indemnización reconocida a MAVA MOTOR en la suma antes mencionada, quedando fijada en la cantidad de 35.251,60 €.

QUINTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por ZEUS PORTFOLIO INVESTMENT 1 SLU contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona en fecha 29 de enero de 2019 en Procedimiento Ordinario núm. 70/2018, que revocamos únicamente respecto al importe de la indemnización correspondiente a MAVA MOTOR SL que queda fijada en la suma de 35.251,60 €, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.