Sentencia CIVIL Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 302/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000
Procedimiento sobre Divorcio Contencioso 424/2018
Rollo Apelación Civil nº: 302/2019
SENTENCIA nº 23/2020.
En la ciudad de Cádiz, a catorce de enero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de sobre Divorcio
contencioso seguidos con el nº 424 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
3 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 302 del año 2019, a instancia de D. Marcelino ,
representado en esta alzada por la Procuradora Sra. Cárdenas Pérez y defendido por el Letrado Sr. Marmolejo
Martínez; contra D ª Brigida , representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Román Marín y defendida
por el Letrado Sr. Alfaro Odero, siendo parte el Ministerio Fiscal .
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 3 de DIRECCION000 con fecha 4 de diciembre de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Dña Virginia del Carmen Rodríguez Romero en representación de Dña Brigida DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio celebrado entre D Marcelino y Dña Brigida celebrado el 11 de mayo del año 2000 y establezco las siguientes medidas definitivas: -Se atribuye la guarda y custodia de la menor Sonsoles a Dña Brigida siendo la patria potestad compartida.

-Se atribuye el uso de la vivienda y ajuar familiar a Dña Brigida .

-Se establece una pensión de alimentos para los hijos y a cargo de D Marcelino de 125 euros para cada uno de ellos mensuales que se abonarán en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la demandante. Dicha cantidad se actualizará anuamente conforme a las variaciones al alza de IPC.

-Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre los progenitores teniendo tal consideración los gastos médico-sanitarios y farmacéuticos no cubiertos por la seguridad social, los gastos relativos a la educación de los menores que sean necesarios o establezca con carácter general el centro académico donde los hijos cursen sus estudios, los gastos correspondientes a actividades extraescolares, clases de refuerzo académico y los lúdicos, como excursiones o viajes de estudio. Dichos gastos deberán de ser puestos en conocimiento del otro progenitor y justificarlos oportunamente en cuanto a su importe.

- No ha lugar a la fijación de régimen de visitas a favor de D Marcelino .

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas. '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Marcelino recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante y por el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de enero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección jurídica del Sr. Marcelino interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, fundamentando su escrito de recurso en la errónea valoración de la prueba practicada en la instancia en orden a la suspensión del régimen de visitas respecto a la menor Sonsoles , cercana a los siete años de edad. Aduce que no existe razón habida cuenta de la favorable evolución del apelante en prisión para no acordar un régimen de visitas durante su permanencia en la institución penitenciaria ni a su salida de prisión.

En segundo lugar, fundamenta su escrito de recurso, en la carencia de ingresos económicos que hagan viable la deproporcionada pensión alimenticia instaurada en sentencia a favor de los menores -ascendente a un total de 250 euros mensuales-.

La parte apelada y el Ministerio Público entienden ajustada a derecho la sentencia de instancia y acorde con el establecimiento de un mínimo vital con que satisfacer las necesidades vitales de las menores.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso debe decaer, al estimar la Sala correctamente valorada por la Juez a quo la actual situación carcelaria y estado del Sr. Marcelino , contrarias al establecimiento de un régimen de visitas en prisión y del ulterior a su salida.

Las escasas referencias contenidas en el informe del CP de Cádiz-Puerto II ciertamente reflejan una evolución favorable en el centro respecto a la precedente y deplorable situación que atravesaba el interno. No obstante lo cual, no pueden obviarse circunstancias como su adición a consumo de sustancias estupefacientes -pese a estar sometido a programa de deshabituación-, así como el hecho de haber estado sometido al programa de prevención de suicidios. Por lo que no ostentamos ningún elemento de juicio que permita conocer si el mismo reúne las condiciones necesarias para asumir las responsabilidades. Nada impide que en el futuro que si el padre estabiliza su situación personal de forma positiva, presente un plan de parentalidad que muestre sus condiciones de vida, así como la idoneidad y la seriedad de su propósito de mantener las relaciones con su hija que en la actualidad no puede afirmarse que sean las más favorables para el desarrollo y estabilidad de la misma. Por lo que consideramos que en la actual situación penitenciaria y a falta de mayores informes que permitan valorar de forma adecuada la conveniencia de restaurar la relación padre-hija estimamos conforme al superior interés de la menor, la suspensión del régimen de visitas en tanto no se acredite las condiciones necesarias del Sr. Marcelino para asumir su responsabilidad y rol parental.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso debe ser parcialmente estimado, en atención a la única fuente de ingresos económicos acreditada que ostenta el Sr. Marcelino .

La Sentencia de 20.07.2017 dictada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo (RC 3745/16) establece la siguiente doctrina sobre la suspensión de la pensión de alimentos: 1º.- De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores de entregar alimentos a los hijos, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 Constitución Española , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil .

Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.' 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .

La STS núm. 752/2016 de 22 diciembre , cita la doctrina establecida en la ya referida STS núm. 564/2014 de 14 octubre , y expresa que 'la obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor que debe prestarlos si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o de recursos para poder hacerlos efectivos'.

En el supuesto sometido a revisión, no puede compartir la Sala la decisión de la juez a quo de establecimiento de una pensión alimenticia a favor de los dos hijos por importe de 250 euros mensuales totales. Y ello habida cuenta de que los únicos ingresos acreditados en autos son los procedentes de la pensión de incapacidad permanente que aquél percibe por importe de 427,30 euros mensuales. Estimamos pues a todas luces desproporcionado el establecimiento de una pensión de alimentos que excede del doble de los únicos ingresos percibidos por el apelante. Y así consideramos proporcionada a las reales y actuales circunstancias económicas del Sr. Marcelino el establecimiento de una pensión mensual ascendente a la cantidad de 75 euros mensuales por cada hijo -total de 150 euros mensuales-, coincidente con la ofrecida por el mismo en su escrito de contestación y que en dicho importe deberá abonarse desde el dictado de esta sentencia. Pensión que pese a su escasa cuantía, al situarse en límites inferiores a lo que se ha venido denominando mínimo vital, se acomoda de forma adecuada a la capacidad económica del alimentante respecto a la cobertura de las necesidades que puede satisfacer con tales ingresos a los alimentistas.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso interpuesto no procede realizar expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , con fecha 4 de diciembre de 2018, en autos de Divorcio contencioso seguidos en dicho Juzgado con el nº 424 del año 2.018, debemos revocar parcialmente la misma en el único sentido de establecer que la pensión de alimentos que deberá abonar el Sr. Marcelino a favor de sus hijos Carmelo y Sonsoles será de 75 euros mensuales por cada uno de sus hijos-total de 150 euros mensuales- que serán pagaderos y actualizables en los mismos términos fijados por la sentencia recurrida. Confirmamos el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada.

No se realiza expresa condena en las costas procesales irrogadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.