Sentencia CIVIL Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 481/2018 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142C20160009622
Recurso de Apelacion Civil 481/2018 - CC
Autos de: Procedimiento Ordinario 857/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE CORDOBA
SENTENCIA núm. 23/20
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
D. FERNANDO CABALLERO GARCIA
En Córdoba, a trece de enero de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 12 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 857/2016, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, a instancia de Dª Juliana , representada por el Procurador
SRA. GARCÍA SÁNCHEZ y asistida del Letrado SRA. ARANDA RODRÍGUEZ, contra UNICAJA BANCO, S.A.,
representada por el Procurador SR. ROLDÁN DE LA HABA y asistida del Letrado SR. CAMPOY PELAEZ, habiendo
sido en esta alzada parte apelante UNICAJA BANCO, S.A. y Dª Juliana (ésta por vía de impugnación) y
designado ponente D. Víctor Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 12 de diciembre de 2017 se dictó sentencia en autos de juicio ordinario nº 857/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, cuya parte dispositiva establece: 'ESTIMO la demanda formulada por D.ª Juliana ; DECLARO nulas y sin efecto las cláusulas financieras tercera bis y cuarta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en esta Ciudad el día 23 de octubre de 2.007ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla D. Juan José Pedraza Ramírez; CONDENO a la entidad demandada a eliminarlas de forma definitiva del contrato y a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y la CONDENO a devolver el exceso de intereses cobrado en virtud de la misma desde la fecha de suscripción del préstamo, con el interés legal del dinero desde sus respectivos vencimientos, que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución., más el importe de seiscientos euros (600 €) en concepto de devolución de la comisión de apertura con el interés legal del dinero desde que se efectuó su pago, interés que se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución, todo ello, con la expresa condena de la parte demandada al pago de las costas causadas'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por UNICAJA BANCO, S.A. en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición e impugnación, de la que se dio traslado al apelante, que no presentó escrito de impugnación, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Suspendidas las actuaciones por prejudicialidad comunitaria, se suspendió el curso de las actuaciones. Levantada la suspensión y seguidos los tramites correspondientes, se celebró la deliberación el 10 de enero de 2020.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 12 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 857/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba. Dicha resolución estima la demanda y declara la nulidad de la denominada cláusula suelo y la cláusula cuarta (comisiones), condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en concepto de intereses y 600 euros de comisión de apertura, con imposición de costas a la parte demandada. UNICAJA BANCO, S.A. recurre la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la relativa a la comisión de apertura y la imposición de costas.

Por su parte, Dª Juliana aduce que la sentencia no específica nada respecto de la devolución de cantidades distintas de la comisión de apertura.



SEGUNDO: RECURSO DE UNICAJA BANCO, S.A. CLÁUSULA SUELO.

Se funda el recurso en la existencia de una novación posterior a la escritura de préstamo en la que se eliminó, aduciendo la doctrina de la actos propios. En todo caso, la cláusula declarada nula superaría el control de transparencia.

Respecto de la primera de las cuestiones, UNICAJA BANCO, S.A. alega en el recurso que la escritura de novación de 6 de octubre de 2016 produjo una 'modificación extintiva de las condiciones financieras plasmadas, donde no se recoge de forma expresa la aplicación del tipo mínimo o cláusula suelo. Por tanto, la cláusula ya agotó su finalidad económico-jurídica, estando extinguida y consumada'. En la escritura de novación expresamente se pacta: 'Desde el inicio del período de carencia pactado en esta escritura y durante el período de amortización del préstamo hasta su vencimiento final, UNICAJA inaplicará con carácter indefinido la cláusula limitativa de la bajada del tipo de interés que, de haberse pactado, esté prevista en la escritura que por la presente se modifica'.

No se comparte la argumentación.

En primer lugar, la eliminación de la cláusula suelo en la escritura de novación no priva de interés a la actora en el ejercicio de la acción. En relación a esta materia, siempre hemos asociado la legitimación activa al concepto de interés, con la finalidad de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 CE [ sentencia de 25 de octubre de 2018 (recurso 843/2018), de 27 de noviembre de 2018 (recurso 45/2018) y de 7 de septiembre de 2018 (recurso 218/2018)]. La STS 12 de diciembre de 2019 (LA LEY 178894/2019) se pronuncia sobre la legitimación del consumidor en contratos extinguidos, afirmando que 'si la acción ejercitada por los recurrentes hubiera ido dirigida exclusivamente a que se declarara la nulidad del contrato o de una cláusula, sin formularse una petición restitutoria, podría cuestionarse que exista un interés legítimo en obtener un pronunciamiento meramente declarativo en un contrato ya extinguido. Pero en el caso objeto del recurso, la finalidad de la demanda interpuesta por los hoy recurrentes fue obtener la restitución de lo indebidamente cobrado por la entidad financiera en la aplicación de la cláusula suelo. La solicitud en la demanda de un pronunciamiento judicial que declarara la nulidad de dicha cláusula ha de entenderse como un antecedente necesario para lograr el pronunciamiento que condena a la restitución de lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula nula. Los prestatarios tienen un interés legítimo en obtener la restitución de lo que pagaron en aplicación de una cláusula que consideran nula de pleno derecho por ser abusiva'. Dicha doctrina resulta plenamente aplicable a los supuestos en los que, subsistiendo el contrato, la cláusula suelo ha quedado sin efecto.

De acuerdo con esta doctrina, debe concluirse la legitimación activa de la actora. Está cuestionando una cláusula que ha tenido una repercusión económica negativa durante la vida del contrato y pretende obtener el resarcimiento de dicho perjuicio, por lo que el interés que ostenta es evidente. El ejercicio de la acción de nulidad es el presupuesto previo para obtener el resarcimiento del perjuicio padecido. En otro caso, los intereses de los consumidores se verían flagrantemente vulnerados, así como el derecho a la tutela judicial efectiva.

En segundo lugar, la doctrina de los actos propios no resulta aplicable. El hecho de que en la escritura de novación se dejara sin efecto la cláusula suelo no implica que Dª Juliana renunciara a interesar la nulidad de la cláusula y la devolución de las cantidades indebidamente percibidas. Debe recordarse que la voluntad de renunciar a una acción debe ser clara y terminante. En este sentido, la STS de 26 de febrero de 2001 (LA LEY 3539/2001) indica que 'toda renuncia de derechos ha de ser expresa. Además, porque, como establece el artículo 1289 del Código Civil , cualquier posible duda en la interpretación de los contratos, cuando estos sean onerosos, ha de resolverse en favor de la mayor reciprocidad de intereses, la cual desde luego no se favorece admitiendo una cesión absolutamente gratuita de los correspondientes a la compradora'. Igualmente, la STS de 30 de junio de 2005 (LA LEY 146913/2005) afirma que 'toda renuncia de derechos ha de ser clara, precisa y terminante, manifestándose bien de forma expresa, bien a través de actos concluyentes de su titular que sean inequívocamente reveladores de la voluntad de hacer dejación de ellos'. Por otra parte, el ejercicio de la acción por Dª Juliana no supone una contradicción con el contenido de la escritura de novación, máxime si se tiene en cuenta que dicha escritura se produce en aplicación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, Reconociendo ambas partes que Dª Juliana encuentra situada en el umbral de exclusión regulado en el artículo 3 de la citada norma.

Reconocida la legitimación de la parte actora, debe analizarse la validez de la cláusula suelo contenida en la escritura de 23 de octubre de 2007.

La denominada cláusula suelo es definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato: el tipo de intereses, que constituye la remuneración o precio que cobra la entidad bancaria por prestar el dinero al cliente.

Debe recordarse que el art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

Sobre este punto, y como tienen declarado las STS de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013 y 2 de diciembre de 2014, para realizar el control de abusividad se ha de distinguir si la cláusula en cuestión se refiere al objeto principal del contrato y cumple una función definitoria o descriptiva esencial del mismo, o, por el contrario, se refiere a otros extremos. Y ello, por cuanto, en el primer caso, el control de abusividad no puede extenderse al equilibrio de las contraprestaciones, sino que ha de limitarse a su transparencia, es decir, a determinar si el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su contenido de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y si la misma se encuentra redactada de manera clara y comprensible.

Esta imposibilidad de control sobre el equilibrio de prestaciones sobre uno de los elementos principales del contrato (precio) se compensa con una especial exigencia del principio de transparencia respecto del mismo cuando se trata de contratos celebrados con consumidores. Así, la STS de 24 de marzo de 2015 (LA LEY 30005/2015) señala que 'este doble control consistía, según la sentencia núm. 241/2013, en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, 'conforme a la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio (LA LEY 144032/2012), el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato''.

Entrando en el caso concreto, de cuanto se acaba de señalar, debe llegarse a la conclusión de que la estipulación en la que se establece la denominada cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario, acompañada como documento nº 1 de la demanda, no supera el control de transparencia en los términos expuestos, al faltar una información suficientemente clara sobre uno de los elementos esenciales del contrato para el prestatario: el precio o interés al que debe de hacer frente, tal y como se razona en la sentencia apelada.

La cláusula suelo se contempla en la estipulación 3ª bis del contrato. Se ubica entre una abrumadora cantidad de datos (véase la extensión de la escritura, y en particular la cláusula 3ª bis, que tiene 9 páginas de extensión) entre la que queda enmascarada, diluyéndose la atención del prestatario. El hecho de que parcialmente esté resaltada en negrita no evita la anterior conclusión, pues también lo están otras muchas cláusulas que tienen un carácter menos esencial. Pero es que el banco, sobre el que recae la carga de la prueba, no ha acreditado mínimamente que: a) realizara al ejecutado simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, pues nada consta en el contrato en tal sentido; y b) advirtiera de forma previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo en relación a otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o se le indicara al prestatario que a su concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

Es cierto que, como señala la STS de 9 de marzo 2017, los parámetros de control fijados por la STS de 9 de mayo de 2013 no son los únicos para determinar el cumplimiento de los requisitos de transparencia de una determinada condición general, sino que tal transparencia puede conseguirse por otros medios. En efecto, la sentencia señala que 'en una acción individual como la presente, el juicio sobre la transparencia de la cláusula no tiene por qué atender exclusivamente al documento en el cual está inserta o a los documentos relacionados, como la previa oferta vinculante, sino que pueden tenerse en consideración otros medios a través de los cuales se pudo cumplir con la exigencia de que la cláusula en cuestión no pasara inadvertida para el consumidor y que este estuviera en condiciones de percatarse de la carga económica y jurídica que implicaba'. Pero es que, en el caso que nos ocupa, el recurrente no ha acreditado de otro modo el cumplimiento de tales exigencias.

En todo caso, es a la demandada a quien le corresponde probar que ha suministrado al cliente la información necesaria para que pueda formarse un conocimiento cabal de aquello que contrata, conforme a lo previsto en el art. 217.7 LEC, ya que sería una prueba diabólica exigir a la parte actora que lo probará ella, puesto que se trataría de la inacción, en este caso, de un tercero. Si UNICAJA es el que debe cumplir ciertos extremos relativos a la información contractual, es él quien debe de demostrar su cumplimiento.

La prueba practicada a tal fin por la recurrente resulta insuficiente.

El recurrente alude a la labor del Notario. Sin embargo, no es el Notario el que debe llevar a cabo el cumplimiento de los requisitos de transparencia, sino el predisponente. Sobre este punto, la STS (Pleno) de 8 de septiembre de 2014 (LA LEY 143790/2014) también limita la relevancia a las manifestaciones de ese tipo que hacen los Notarios en las escrituras, indicando que 'al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. En este sentido se ha pronunciado también esta misma Sala en la sentencia de 29 de junio de 2018 (ROJ: SAP CO 421/2018), afirmando que 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación, no suplen por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este deber de transparencia de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia (...) Esto es, ni se desconoce la función notarial en el otorgamiento de este tipo de operaciones, ni se minusvalora, sino lo que se dice es que, ni eso excluye la obligación de información cumplida que corresponde a la entidad demandada, ni la intervención notarial alcanza a todos los extremos a los que se extiende aquella, en lógica consecuencia cuando lo que se hace, es acudir al Notario para dejar constancia escrita de forma escrita de los términos del contrato que es de lo que están pendientes los otorgantes en ese momento. En cualquier caso debemos tener presente que la labor de información contractual debe realizarse con carácter previo al momento que se acude a la Notaría ya que allí se acude a firmar el contrato no a informarse sobre el contenido del mismo'.

Además, en este caso, el Notario no hace constar en la escritura advertencia alguna relativa a la limitación del tipo de interés.

También aduce el recurrente la entrega a la actora de un folleto informativo con las condiciones del préstamo, y entre ellas la cláusula suelo. Sin embargo, la demandada no ha aportado ninguna prueba documental de la entrega del mismo. En cualquier caso, poco añadiría el folleto a la información contenida en la escritura.

En consecuencia, se desestima dicho motivo de recurso.



TERCERO: RECURSO DE UNICAJA BANCO, S.A. COMISIÓN DE APERTURA.

Esta Sala había venido manteniendo que esta cláusula era nula en cuanto que no se correspondía un servicio que debiera ser retribuido en la medida que se incluya en la propia actividad de la entidad financiera a la hora de analizar la pertinencia de una operación teniendo en cuenta la característica de la misma y la solvencia del cliente que la solicitaba. Esta postura se mantuvo siendo consciente de que otras posiciones eran mantenidas por otros tribunales, indicando expresamente que se sería que se mantendría hasta tanto no se pronunciará el Tribunal Supremo. Pero esto es lo que ha ocurrido con su sentencia del Pleno número 44/2019 de 23 de enero, recurso 2982/2018 (LA LEY 253/2019). Esta resolución realiza una serie de conclusiones que determinan el cambio de criterio de este Tribunal.

En primer lugar, considera que el importe de esa comisión forma parte del precio, lo que excluye la posibilidad de un control de abusividad respecto de la misma. Afirma dicha resolución que 'la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y sólo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario. (...) En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.' En relación con esta cuestión, la STS 44/2019 sostiene que las actuaciones que integrarían la citada comisión sean inherente a la actividad bancaria no impide la configuración de la misma como parte del precio, sin que sea necesario que la entidad bancaria acredite la prestación de servicio alguno, señalando al respecto que 'el hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU. 16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que ' la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 . Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo'.

En segundo lugar, el TS considera, lógicamente, aplicable el control de transparencia, si bien realiza una serie de matizaciones en cuanto a su alcance, dada la especial naturaleza de comisión de apertura, señalando que son de general conocimiento y el prestatario suele prestar una especial atención a ella, ya que se paga en su integridad al inicio de la relación negocial. En concreto afirma que 'son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

Por último, ninguna especialidad se señala sobre el control de incorporación.

A la vista de esta doctrina, no puede hacerse un control de contenido respecto de la cláusula que establece la comisión de apertura, que es lo que hace la sentencia recurrida, que no puede ser mantenida en este punto.

Por lo que se refiere al control de transparencia, en la escritura aparece (estipulación 4ª párrafo primero) fijado con claridad su devengo y cuantía, que está resaltada en negrita. Con estos datos, y conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, debe concluirse que también supera el control de transparencia.

En consecuencia, procede estimar el recurso en este punto, revocando la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión y la condena a su devolución.



CUARTO: RECURSO DE Dª Juliana . AUSENCIA DE SOLICITUD DE COMPLEMENTO DE LA SENTENCIA.

Según Dª Juliana , la cláusula cuarta no solo recoge la comisión de apertura sino también una por cancelación anticipada, otra por modificaciones de condiciones y otra por reclamación de posiciones deudoras, de modo que la sentencia, aun declarando la nulidad de la cláusula cuarta del préstamo, sólo se detalla la devolución del dinero que se cobró en aplicación de la comisión de apertura, sin especificar nada sobre el resto de comisiones que recoge esa misma cláusula.

Dejando al margen que la demanda no cuantifica las cantidades que reclama como consecuencia de la nulidad de la cláusula en cuestión, nos encontraríamos ante una infracción procesal del art. 459 LEC, ya que lo que se invoca es una incongruencia omisiva. Pero dicho precepto exige que el apelante acredite que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. En este caso, la actora la tenía y no la utilizó. No se articuló una petición de complemento del fallo, conforme al art. 215 LEC.

Así lo entiende también el Tribunal Supremo que exige para poder aplicar la figura de incongruencia omisiva que previamente se haya intentado el complemento de la sentencia previsto en el art. 215 LEC. En este sentido, la STS de 16 de diciembre de 2008 (LA LEY 235215/2008) sostiene que 'en el caso examinado se advierte que, denunciándose la incongruencia de la sentencia por omisión de alguna de las pretensiones formuladas, el recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia la infracción procesal de incongruencia omisiva mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC (LA LEY 58/2000), el cual hubiera permitido su subsanación. No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el recurso es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimado'. El mismo criterio establece la STS de 12 de noviembre de 2008 ( LA LEY 169516/2008).

Este mismo criterio ha sido seguido específicamente en relación al recurso de apelación civil en un Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Córdoba de 18 de marzo de 2019, según el cual 'no será admisible en el recurso de apelación las pretensiones basadas en la ausencia de pronunciamiento en la resolución recurrida respecto a pretensiones oportunamente planteada en el proceso o cualquier otro defecto procesal, si no se ha interesado previamente el complemento de dicha resolución a través de la vía procesal contemplada en el artículo 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

En el presente caso, Dª Juliana denuncia la incongruencia omisiva por falta de determinados pronunciamientos oportunamente articulados, pero no interesó en la instancia el complemento del auto, por lo que no cumplió el requisito previsto en el art. 459 LEC, lo que impide entrar en el análisis de la cuestión en esta alzada, por lo que se desestima el motivo.



QUINTO: COSTAS DE LA INSTANCIA.

Al estimarse parcialmente la demanda, cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC).

SEXTA: COSTAS DEL RECURSO Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso formulado por UNICAJA BANCO, S.A. ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas del mismo a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ). Por el contrario, el recurso de Dª Juliana ha sido desestimado, lo que implica la imposición a ella de las costas derivadas de él ( artículos 394 y 398 LEC) A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de UNICAJA BANCO, S.A. y desestimando el interpuesto por Dª Juliana contra la sentencia de 12 de diciembre de 2017, dictada en autos de juicio ordinario nº 857/2016, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Córdoba, 1.- Debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en lo relativo a: a) la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura (estipulación 4ª párrafo 1º), de modo que se desestima la pretensión referente a dicha nulidad, dejándose sin efecto la condena a la demandada a la devolución de la suma de 600 euros; y b) la condena en costas de la instancia, de modo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia.

2.- En cuanto al recurso de UNICAJA BANCO, S.A., cada parte asumirá las costas del mismo causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido. Se condena a Dª Juliana al pago de las costas derivadas de su recurso.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.