Sentencia CIVIL Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 258/2018 de 17 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ Santiago de Compostela nº 100. - 28035
Teléfono: 91 4931988/89
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0140521
ROLLO DE APELACIÓN: 258/18.
Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 632/14.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.
Parte recurrente: DOÑA Luisa
Procurador: Doña María del Pilar Vived de la Vega.
Letrado: Doña Virginia Vega Riesco.
Parte recurrida: 'UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO,
ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.'
Procurador: Don Javier Segura Zariquiey.
Letrado: Don Bruno Pérez-Yarza.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA Nº 23/2020
En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil veinte.
La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el
núm. de rollo 258/18, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de abril de 2017, dictada en el juicio ordinario
nº 632/14, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, DOÑA Luisa ; y como apelada, la entidad 'UNIÓN DE CRÉDITO
PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE
CRÉDITO, S.A.', ambas defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de doña Luisa contra la entidad 'UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos: '1.- Se declare la nulidad de las cláusulas abusivas indicadas en la primera escritura de 8 de febrero de 2007 ante el Notario D. JOSÉ ANGEL SANCHIZ con el número 482 de su protocolo, la cláusula TERCERA, TERCERA BIS, CUARTA, CUARTA BIS, QUINTA, SEXTA Y SEXTA BIS, SÉPTIMA Y OCTAVA relativas a los intereses de demora, la sanción penal, el interés suelo, aplicándose a este crédito el Euribor correspondiente, incrementado con el diferencial establecido y declare la nulidad de las cláusulas de la escritura de ampliación y novación de la hipoteca firmada el 29 de julio de 2010 ante el notario D. LUIS GARAY CUADROS con número de protocolo 2748, declarando nulas las cláusulas TERCERA, CUARTA, SEXTA Y SÉPTIMA.

2.- Declare la nulidad de las estipulaciones que establecen en los contratos de los que deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés, de un mínimo y máximo aplicable y cuyo contenido literal es: 'EL TIPO APLICABLE AL DEVENGO DE LOS INTERESES ORDINARIOS NO PODRÁN SER EN NINGÚN CASO SUPERIOR AL 20% NI INFERIOR AL 4,10% NOMINAL ANUAL'.

Y declarando nula la cláusula séptima de la escritura de 29 de julio de 2010 de ampliación y novación de la hipoteca del Notario D. LUIS GARAY CUADROS con número de protocolo 2748.

3.- Condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con las bases explicadas ut supra.

4.- Alternativamente y para el supuesto de no considerarse nula la cláusula suelo que modere la aplicación de la cláusula suelo dejándola en un 2,5% hasta que el PIB anual de la economía española no iguale o supere el 3% durante dos años consecutivos condenando a la entidad a la devolución de las cantidades que superen dicho baremo.

5.- También solicitamos la nulidad de la cláusula séptima de la escritura de préstamo y la cláusula sexta de la escritura de ampliación y novación por la que se obliga durante toda la vida del contrato de préstamo a contratar el seguro con AON.

6.- Y condene a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento.'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, con fecha 6 de abril de 2017, dictó sentencia cuya parte dispositiva tiene el siguiente tenor literal: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO en parte la demanda interpuesta por D. Luisa contra UNION DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACION MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.

por lo que: 1º. DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las cláusulas suelo insertas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada elevado a público ante el Notario de Madrid D. JOSÉ ANGEL SANCHIZ con el número 482 de su protocolo y en la escritura de ampliación y novación de fecha 29 de julio de 2010 otorgada ante el Notario de Madrid D. LUIS GARAY CUADROS con el número 2748 de su protocolo.

2º. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula desde la celebración del contrato y hasta su efectiva supresión, más intereses desde la interpelación judicial.

5º. Asimismo DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula séptima de la escritura de préstamo y la cláusula sexta de la escritura de ampliación y novación por la que se obliga durante toda la vida del contrato de préstamo a contratar el seguro con AEGON SEGUROS DE VIDA, AHORRO E INVERSIÓN, S.A. DE SEGUROS.

Desestimando el resto de pretensiones deducidas y sin especial pronunciamiento en materia de costas.'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la demandante se interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte demandada. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 16 de enero de 2020.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad 'UNIÓN DE CRÉDITO PARA LA FINANCIACIÓN MOBILIARIA E INMOBILIARIA, CREDIFIMO, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, S.A.' concedió un préstamo garantizado con hipoteca a doña Luisa , otorgado en escritura pública de fecha 8 de febrero de 2007.

Con posterioridad, el préstamo hipotecario fue objeto de novación y ampliación mediante escritura otorgada el día 29 de julio de 2010.

La demandante formuló demanda contra la entidad prestamista por la que interesaba la nulidad por abusividad de determinadas condiciones generales de la contratación incorporadas tanto al contrato de préstamo hipotecario como a la posterior novación y ampliación.

Concretamente, en el suplico se pide la nulidad de las cláusulas tercera, tercera bis, cuarta, cuarta bis, quinta, sexta, sexta bis, séptima y octava de la escritura inicial; y las cláusulas tercera, cuarta, sexta y séptima de la escritura de novación y ampliación.

Además de la genérica e indiscriminada petición de nulidad de múltiples cláusulas, en la demanda se pedía la nulidad de la cláusula suelo/techo (incorporada en un párrafo de la cláusula tercera bis de la escritura de préstamo y de la cláusula tercera de la escritura de novación y ampliación; y la de la cláusula séptima de la escritura de préstamo y la cláusula sexta de la escritura de ampliación y novación, por la que se obliga a la prestataria durante toda la vida del contrato de préstamo a contratar un seguro de vida e invalidez con la entidad AEGON.

En la demanda, con una extensión de 59 folios, solo se analiza la falta de transparencia y abusividad de la cláusula suelo.

La sentencia apelada estima parcialmente la demanda para declarar la nulidad de las cláusula suelo/techo impugnada, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula desde la celebración del contrato y hasta su efectiva supresión, más intereses desde la interpelación judicial. Asimismo, la sentencia declara la nulidad por abusividad de la cláusula séptima de la escritura de préstamo y la cláusula sexta de la escritura de ampliación y novación por la que se obliga durante toda la vida del contrato de préstamo a contratar el seguro con AEGON, al entender, pese a carecer de desarrollo argumental en el cuerpo de la demanda, que del suplico se desprendía con claridad la razón de la impugnación de esta cláusula que impone la obligatoriedad de un seguro de vida e invalidez.

La sentencia desestima en lo demás la demanda al no haberse precisado las razones de la impugnación del resto de las cláusulas cuya nulidad se pedía en el suplico de la demanda. Añade el juez de la anterior instancia que: 'el Juzgador no puede reconstruir de oficio unos motivos de invalidez no especificados, dictando una resolución que, sorpresivamente para la demandada, recoja fundamentos jurídicos y causas de nulidad no alegados por la actora de cuya aplicabilidad al caso la demandada no ha tenido oportunidad de defenderse'.

Frente a la sentencia dictada en la instancia precedente se alza exclusivamente la parte demandante que insiste en la nulidad de las cláusulas tercera, tercera bis, cuarta, cuarta bis, quinta, sexta, sexta bis, séptima (ya declarada nula) y octava del contrato de préstamo; y las cláusulas tercera, cuarta, sexta (también ya declarada nula) y séptima de la escritura de novación y ampliación, al considerar que el juez debió analizar de oficio la abusividad de las referidas estipulaciones.

La parte demandada se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En la demanda, de notable extensión, el demandante no dedica ni una sola línea a justificar la nulidad de las cláusulas tercera (interés remuneratorio fijo durante determinado plazo), tercera bis (interés variable), cuarta (diversas comisiones), cuarta bis (domiciliación bancaria de los pagos), quinta (gastos), sexta (intereses de demora), sexta bis (diez causas de vencimiento anticipado) y octava (obligaciones de conservación y aseguramiento de la finca hipotecada) del contrato de préstamo, ni de las cláusulas tercera (intereses remuneratorios), cuarta (diversas comisiones) y séptima (modificación del pacto de constitución de la hipoteca, relativo a la responsabilidad y distribución hipotecaria) de la escritura de novación y ampliación.

Todas las alegaciones fácticas y jurídicas realizadas en la demanda se enderezaban a justificar la abusividad de la cláusula suelo/techo impugnadas que se incorporaban en un párrafo de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo y de la cláusula tercera de la escritura de novación y ampliación.

La sentencia apelada entendió que la justificación de la abusividad de las cláusulas por las que se imponía a la prestataria la contratación del seguro de vida e invalidez con una compañía aseguradora se deducía claramente del propio suplico de la demanda.

Por ello analiza las referidas cláusulas y declara su nulidad por abusividad, rechazando la nulidad de las demás al no haberse precisado las razones de la impugnación.

La apelante considera que el juez de la anterior instancia debió analizar de oficio las causas que determinaban la abusividad de las cláusulas cuya nulidad desestimó.

No compartimos el criterio de la parte apelante.

Es cierto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, siguiendo al mismo, el Tribunal Supremo, han declarado que el control de abusividad de las cláusulas puede efectuarse de oficio.

En este sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de octubre de 2017 señala lo siguiente: '4.- Además, es reiterada la jurisprudencia del TJUE que declara que esta nulidad es apreciable de oficio por los tribunales, por lo que no es imprescindible que sea invocada por el consumidor.

La STJUE de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto , en sus párrafos 41 y siguientes, declaró que con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. A la luz de estos principios, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión Europea atribuye al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

La STJUE de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08, caso Pannon, declaró en su párrafo 23 que 'el objetivo perseguido por el artículo 6 de la Directiva no podría alcanzarse si los consumidores tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por sí mismos el carácter abusivo de una cláusula contractual y que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula'.'.

El control de oficio tiene su fundamento en la necesidad de proteger al consumidor y corregir la situación de desequilibrio que padece frente al predisponente.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de mayo de 2013, asunto C 488/11, Asbeek Brusse recuerda que: '... el artículo 6, apartado 1, de la Directiva, según el cual las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, constituye una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 40, y Banif Plus Bank, apartado 20).

39 Con el fin de garantizar la protección a que aspira la Directiva, el Tribunal de Justicia ha subrayado asimismo en varias ocasiones que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato (véanse, en especial, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 41, y Banif Plus Bank, apartado 21 y la jurisprudencia citada).

40 Por esa consideración el Tribunal de Justicia ha declarado que el juez nacional, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios a estos efectos, deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional (véanse, en especial, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 42, y Banif Plus Bank, apartado 22).

41 Por consiguiente, el papel que el Derecho de la Unión atribuye de este modo al juez nacional en la materia de que se trata no se circunscribe a la mera facultad de pronunciarse sobre la naturaleza eventualmente abusiva de una cláusula contractual, sino que incluye asimismo la obligación de examinar de oficio esta cuestión tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (véanse, en especial, las sentencias antes citadas Banco Español de Crédito, apartado 43, y Banif Plus Bank, apartado 23).'.

Como se deduce de lo expuesto, el control de oficio tiene pleno sentido para proteger al consumidor como parte débil del contrato cuando el litigo se enmarca en un proceso de ejecución de títulos no judiciales, un juicio monitorio o un declarativo de resolución de contrato o en el que se ejercite cualquier otra pretensión en la que el predisponente haga valer las condiciones generales abusivas y siempre que el tribunal disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello.

En un juicio declarativo de nulidad de condiciones generales promovido por el adherente no existe necesidad alguna de proteger al consumidor ni de corregir el desequilibrio que padece con el predisponente. Es el consumidor como demandante, debidamente asistido de letrado, el que delimita el objeto del procedimiento atacando las cláusulas que considere oportuno sin que el juez tenga, por el hecho de que el demandante haya impugnado una determinada cláusula, que examinar sistemáticamente en cada uno de los pleitos de que conozca, todo el contenido contractual para identificar las condiciones generales que pudieran resultar abusivas y declararlas nulas.

Por lo demás, como hemos indicamos en nuestra sentencia de fecha 14 de junio de 2019, el control de oficio debe efectuarse, en todo caso, respetando las normas procesales de derecho interno.

En nuestro caso, el demandante se ha limitado a pedir en el suplico de su demanda la nulidad de múltiples cláusulas sin ofrecer las razones de hecho y de derecho que determinan su abusividad (salvo en lo que respecta a la cláusula suelo y a la contratación del seguro de vida e invalidez) que tendrían que ser introducidas de oficio por el juez con manifiesta quiebra del derecho de defensa de la parte demandada, que no ha tenido la oportunidad de contradecir los argumentos en los que se sustentaría la nulidad al no haber sido expuestos en la demanda.

La impugnación además se efectúa de forma indiscriminada, sin más referencia, en general, que la numeración de las cláusulas, que tienen que ser localizadas en los contratos celebrados entre las partes sin que ni siquiera se transcriban en la demanda, afectando incluso a cláusulas en la que se no alcanza ni a atisbar la razón de su posible nulidad como aquellas por las que se fija el interés remuneratorio (fijo durante un período y, luego, variable), la mera domiciliación bancaria de los pagos, la obligación de conservar la finca hipotecada, o la determinación de la responsabilidad y distribución hipotecaria, entre otras varias estipulaciones.

De admitirse la tesis de la parte apelante, bastaría que se presentara una demanda en la que el consumidor demandante se limitara a afirmar que en un determinado contrato del que es parte se han incorporado condiciones generales de la contratación para, a continuación, solicitar sin más fundamentación fáctica ni jurídica que el juez proceda a declarar la nulidad de las que considere oportunas y por las razones que estime mejor fundadas.

Como acertadamente se indica en la sentencia apelada, 'el Juzgador no puede reconstruir de oficio unos motivos de invalidez no especificados, dictando una resolución que, sorpresivamente para la demandada, recoja fundamentos jurídicos y causas de nulidad no alegados por la actora de cuya aplicabilidad al caso la demandada no ha tenido oportunidad de defenderse'.

De otra forma, se vulnerarían flagrantemente los principios de contradicción y defensa.

La pretensión de que se declaren abusivas determinadas cláusulas por hechos y fundamentos de derecho no alegados en la demanda, como se pretende en el recurso de apelación, implicaría además la infracción de la prohibición de la 'mutatio libeli'.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de febrero de 2014, con cita de la de 9 de marzo de 2011, recuerda que : 'Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( STS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( STS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Añadiendo la segunda de las sentencias citadas que : '... el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatio libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda...'.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelda.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición al apelante de las costas causadas con su recurso, todo ello en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña María del Pilar Vived de la Vega en nombre y representación de DOÑA Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid el día 6 de abril de 2017, recaída en el procedimiento ordinario núm. 632/2014 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución apelada.

3.- Imponer al apelante las costas ocasionadas con su recurso de apelación.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.