Sentencia CIVIL Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 767/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000767/2018

NIG: 3501642120170007210

Resolución:Sentencia 000023/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000320/2017-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria

Apelado: Penélope; Abogado: Delia Ramirez Benitez; Procurador: Luis Fernando Leon Ramirez

Apelante: Artemio; Abogado: Jesus Masanet Reveron; Procurador: Araceli Colina Naranjo

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo

MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot

Don Víctor Manuel Martín Calvo

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a quince de enero de dos mil veinte;

VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Ordinario 320/2017) seguidos a instancia de don Artemio, parte apelante, representado en esta alzada por la procuradora doña Araceli Colina Naranjo y asistido por el letrado don Jesús Massanet Reverón, contra doña Penélope, parte apelada, representada en esta alzada por el procurador don Luis Fernando León Ramírez y asistida por la letrada doña Delia Ramírez Benitez, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 10 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda PRINCIPAL presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Colina Naranjo, en nombre y representación de don Artemio, contra doña Penélope, representado por el procurador de los Tribunales Sr. León Ramírez, por lo que debo declarar:

1º) La indivisibilidad de la vivienda sita en la CALLE000, n.º NUM000, pago del Monte Lentiscal, Santa Brígida inscrita en el Registro de la Propiedad 1 de Las Palmas en el folio NUM001 del Tomo NUM002, Libro NUM003, Finca NUM004

2º) La división de la cosa común y consiguiente extinción del condominio de ambas partes sobre la finca descrita.

3º) Dada la imposibilidad de división física que se proceda a la venta en pública subasta y el precio obtenido se reparta por mitad entre los litigantes.

4º) En todo caso, antes de la publicación de la subasta deberá de llevarse a cabo la demolición de la escalera existente en el jardín de la vivienda, que comunica la casa con la de los padres de la demandada, todo ello hasta dejar totalmente limpio el jardín, corriendo con el coste de la destrucción y limpieza ambos litigantes al 50%

5º) Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda RECONVENCIONAL presentada por el procurador de los Tribunales Sr. León Ramírez, en nombre y representación de doña Penélope, contra don Artemio, representado por el procurador de los Tribunales Sra. Colina Naranjo, por lo que debo declarar la disolución de la comunidad existente entre doña Penélope y don Artemio, respecto del inmueble arriba descrito.

Cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad »

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 29 de mayo de 2018, se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la resolución apelada alegando lo que estimó ajustado a sus intereses del que se dio traslado a la apelante principal que manifestó cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 15 de enero de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimando la pretensión de división de cosa común formulada por ambas partes y acuerda la venta de la vivienda común en pública subasta a través de los trámites previstos en la LEC en sus arts. 655 y sig. se alzan ambas partes procesales; el actor pretendiendo que la subasta se siga por los trámites previstos en la Ley de Jurisdicción Voluntaria así como que se impongan a la demandada las costas derivadas de su reconvención, y dicha demandada insistiendo en que debe a ella adjudicarse la vivienda al existir acuerdo en la oferta que efectuó el actor a través de una inmobiliaria.

SEGUNDO.- Conviene principiar analizando el recurso que, en vía de impugnación, efectúa la demandada-reconviniente pues su eventual estimación haría innecesario el análisis del recurso del actor.

No es discutido que existe un condominio en cuotas iguales (al 50%) sobre la vivienda litigiosa y que procede su disolución. El actor pretende lograr tal disolución a través de realización del bien a través de subasta mientras la demandada-reonviniente considera que como quiera que el actor ofreció en su día a una inmobiliaria (entiende que siguiendo lo ordenado en un decreto de 22/11/2012 pronunciado en el procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Las Palmas de Gran Canaria) la intermediación en la venta y que ella - la demandada - aceptó el precio ofertado, existe consentimiento en la adjudicación a su favor.

Tal criterio no puede aceptarse. Desde luego no ha existido acuerdo de voluntades entre las partes para la adjudicación del bien a favor de la demandada. El actor no ha ofrecido en venta a la demandada su 50% simplemente convino con la agencia Re/Max un 'acuerdo de venta': su intermediación en la búsqueda de compradores. Ciertamente se autorizaba a la mediadora (corredora inmobiliaria) a formalizar contrato de arras pero con el carácter de 'penitenciales' según resulta de la cláusula 7ª del contrato (aportado por la demandada bajo el n.º 2 de su contestación) por lo que incluso así podía el 'vendedor' resolver unilateralmente (desistir del contrato). En el presente caso ni siquiera la demandada formalizó contrato de arras por lo que en modo alguno podría sostenerse que adquirió algún tipo de derecho en relación a la pretendida venta encargada a la inmobiliaria por el actor condómino.

Se desestima, por tanto, el recurso interpuesto por la demandada reconviniente.

TERCERO.- En relación a los trámites que han de seguirse para la celebración de la subasta el Magistrado a quo razonó que 'al haberse fraguado la controversia en el ámbito propio de la jurisdicción contenciosa, una vez firma la presente resolución y ante la falta de acuerdo entre las partes sobre la venta del bien común, cualquiera de ellas podrá instar la ejecución de la sentencia, dándose impulso al despacho ejecutivo conforme a las normas propias del artículo 655 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Esta Sala acepta la tesis esgrimida por la parte recurrente y considera que, una vez en vigor la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, Ley 15/2015, de 2 de julio, habrá de ser ésta la que canalice la subasta en el procedimiento de ejecución que pueda seguirse tras este procedimiento. En este sentido la Sentencia de la AP Barcelona, sec. 1ª, S 20-09-2018, nº 508/2018, rec. 344/2017 razonó que:

" Durante mucho tiempo la subasta prevista para el procedimiento de apremio en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 634 y siguientes), ha sido la que se ha aplicado en procedimientos de división de la cosa común, a pesar de que la finalidad y principios del mismo son enteramente distintos a los de una división de la cosa común. Lo esencial en el procedimiento de apremio es la realización de los bienes del modo más expeditivo posible, sujetándose a rígidos criterios de orden público que eviten el enriquecimiento injusto o arbitrario por parte del ejecutante, con prevenciones que no casan bien con un procedimiento de división de cosa común en el que intervienen otros intereses, tales como el destino que se viniese dando a los mismos o su valor de afección.

El artículo 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere exclusivamente a las ejecuciones forzosas dentro de los procedimientos de apremio y no contempla otras demandas que no tienen por objeto una reclamación de cantidad, sin que los Juzgados acudieran, aunque algún sector de la doctrina así lo demandaba, a lo dispuesto en los artículos 2.048 y siguientes de la Lec de 1881, que aún no estaban derogados, entendiendo que encajaban perfectamente con lo necesario para la subasta en procedimiento de división de la cosa común, quedando la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2.000 como de aplicación supletoria para lo no previsto en la de 1.881 o para cuando no hubiera posibilidad de llegar a un acuerdo. No obstante, muchos Secretarios Judiciales se mostraban reacios a ello, y la inmensa mayoría de las subastas de las disoluciones de proindiviso se han estado celebrando al amparo de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil y su artículo 670.

Pero tras la publicación y entrada en vigor de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, gran parte de la doctrina y también muchos Juzgados entienden que desde ahora la venta de la vivienda en pública subasta cuando haya sido acordada judicialmente en un procedimiento de extinción del proindiviso (división de la cosa común ), debe tramitarse por las normas de la subasta voluntaria que recoge dicho texto ( artículos 108 a 111) al no ser consecuencia la subasta de ningún apremio. Y en este sentido, a pesar de la oposición del demandado a la remisión a la Ley de Jurisdicción Voluntaria, es indudable a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley 15/2015 que la subasta pública en su caso, de la finca, deberá llevarse a efecto por las normas establecidas en la mencionada Ley al señalar el artículo 108 que 'Se aplicarán las disposiciones de este título siempre que deba procederse, fuera de un procedimiento de apremio, a la enajenación en subasta de bienes o derechos determinados, a instancia del propio interesado'.

Por lo demás, los problemas que el apelante pone de relieve para oponerse a dicha aplicación tienen fácil resolución mediante la remisión del artículo 111,5 de la Ley a las normas de la Lec en todo aquello que no esté previsto en el pliego de condiciones particulares. "

El mismo criterio se sigue por la AP Madrid, sec. 13ª, S 20-09-2019, nº 293/2019, rec. 264/2019, AP Ciudad Real, sec. 1ª, S 27-05-2019, nº 183/2019, rec. 368/2018; o AP Ávila, sec. 1ª, S 23-05- 2019, nº 243/2019, rec. 2/2019; por citar las más recientes. esta misma Audiencia provincial así lo ha entendido en Sentencia de la Sección 4º de fecha 31-01-2018, nº 43/2018, rec. 641/2017 (Ponente Suárez Ramos, Jesús Angel) a la que posteriormente nos referiremos.

CUARTO.- El problema se manifiesta en relación a las 'condiciones' en que ha de seguirse la subasta y que la parte actora señala en el hecho quinto de su demanda. El pliego pretendido por el actor no puede aceptarse al haber sido rechazado por la demandada debiéndose además tener en cuenta que la finalidad de la subasta es la efectiva extinción de la comunidad y para ello se tendrá que favorecer al máximo la venta o adjudicación por lo que lo lógico es que, a falta de acuerdo en otro sentido de los condóminos aquí litigantes, salga la subasta con intervención de licitadores extraños y sin sujeción a tipo alguno.

En este sentido ya se ha pronunciado la anteriormente citada Sentencia de la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial de 31 de enero de 2018 razonando que:

" TERCERO.- Improcedencia de la subasta del procedimiento de apremio

(...)

Cuando se ejecuta la acción de división de la cosa común no hay deuda, ni acreedor ni deudor. No existe propiamente un 'tipo ' o valor de tasación mínimo que deba ser cubierto. La facultad de dividir la cosa común no está condicionada a que se obtenga por ella un determinado valor en la subasta (salvo que todos los condóminos estén de acuerdo en esto). Ni es posible que termine la subasta sin adjudicación a quien ha realizado la mejor postura (ya sea condueño o tercero), porque eso supondría mantener la indivisión y dejar sin efecto la facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla.

Es cierto que, ante la falta de procedimiento específico, hay Juzgados que han aplicado por analogía las normas del procedimiento de apremio. Pero siempre tendrían que respetar las características propias de la acción de división de la cosa común: el bien tiene que adjudicarse (a uno de los dueños o al tercero que haga mejor postura), entregando la parte proporcional del precio a los restantes, para salir de la indivisión. Y no se puede establecer imperativamente un tipo mínimo, salvo acuerdo unánime de los condueños.

CUARTO.- Las subastas voluntarias

Actualmente ordenadas en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, artículos 108 a 111. Tiene como presupuesto la decisión de un propietario de enajenar uno o varios de sus bienes, especificando las 'condiciones particulares' de la subasta, la 'valoración' y su decisión de someterla a tipo mínimo ( artículo 111.6 ).

Tiene razón el Juez de Instancia en que su aplicación a este caso no es exacta. En primer lugar porque la subasta no es 'voluntaria' (artículo 108) ya que existe un procedimiento contencioso debido a la discrepancias entre las partes. Y ya hay un órgano competente que ha dictado sentencia (a los efectos del artículo 109):

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación. 1. La presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria que se tramitan ante los órganos jurisdiccionales.

2. Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso.

A falta de regulación específica, la aplicación analógica de las normas de la subasta voluntaria es más conveniente que la del procedimiento de apremio, pues lo fundamental es la enajenación del bien y no el pago de una deuda. La alegación (1) debe estimarse en este sentido.

Pero siempre teniendo en cuenta que todos los condueños deben pactar por unanimidad las 'condiciones particulares' de la subasta, la 'valoración' del bien, si existirá tipo mínimo y lo que ocurre si no se alcanza. Si tal acuerdo no existe, el bien se subasta sin sujeción a tipo y se adjudica al mejor postor (sea condueño o tercero), repartiendo el dinero y consiguiendo salir de la situación de indivisión, tal y como establece el Código Civil. En los demás detalles (y salvo acuerdo unánime de los condueños) se aplicarán esos preceptos de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. "

El Auto de la AP Guipúzcoa, sec. 3ª, A 17-10-2018, nº 15/2018, rec. 3095/2017 (que por cierto, también se apoya en la anterior sentencia) también razonó al respecto que:

" Ahora bien, la aplicación de tales normas relativas a la ejecución de inmuebles pasa necesariamente por respetar las características propias de un procedimiento de ejecución de división de la cosa común: el bien tiene que adjudicarse (a uno de los dueños o al tercero que haga mejor postura), entregando la parte proporcional del precio a los restantes, para salir de la indivisión.

O como dice el Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Baleares de 6 de marzo de 2009, invocada en la resolución recurrida, y en el que la cuestión controvertida radica en la aplicabilidad del art. 671 LEC en un procedimiento de ejecución de división de una cosa común y qué consecuencia se produce si ambas partes solicitan su aplicación, las normas para el procedimiento de apremio deben 'pero adaptadas al fin que realmente se persigue'.

Por tanto no existiendo en el procedimiento de ejecución de división de cosa común deuda, ni acreedor ni deudor, ni en puridad, intereses contrapuestos ya que lo que se pretende es obtener un haber líquido para repartir dicho importe entre ambos, salvo acuerdo unánime de los condueños, no se puede establecer imperativamente un tipo mínimo.

En este sentido la STS 744/2006 de 7 julio 2006, tras argumentar la admisión del recurso de casación por infracción de los arts. 404 y 1062 del Código, establece que la venta se realizará sin fijación de tipo:

'Al estimarse este motivo relativo al fondo del asunto, no tiene sentido ni interés alguno ocuparse de los demás. Esta Sala asume la instancia, conforme dispone el artículo 1715.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y resuelve lo que proceda, según los términos en que aparece planteado el debate. Según lo expuesto y lo peticionado por las partes, se debe dar lugar a la división, no material sino económica, procediendo en primer lugar a la adjudicación a una de ellas pagando a la otra su parte correspondiente (un tercio una y dos tercios la otra) por medio de subasta entre ellas y, sólo en su defecto, subasta con intervención de licitadores extraños; no procede fijar base de licitación, que no se precisa para la adjudicación o venta, pues se realizará sin fijación de tipo. "

Esta Sala acepta el mismo criterio seguido en esta Audiencia por la Sección 4ª anteriormente referido y, por ende, acordamos que la subasta de la vivienda litigiosa se llevará a cabo en ejecución de sentencia, aplicando analógicamente las normas de las subastas voluntarias de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, pero teniendo en cuenta que ambas partes procesales deberán previamente pactar por unanimidad las 'condiciones particulares' de la subasta, la 'valoración' del bien, si existirá tipo mínimo y lo que ocurre si no se alcanza. Si tal acuerdo no existe, el bien se subasta sin sujeción a tipo y se adjudica al mejor postor (sea condueño o tercero), repartiendo el dinero y consiguiendo salir de la situación de indivisión.

Se estima por tanto parcialmente el primero de los motivos esgrimidos por el actor.

QUINTO.- Pretende igualmente el actor apelante sea condenada la reconviniente en las costas de la primera instancia derivadas de su reconvención considerando que el hecho de que aun pretendido en dicha reconvención la disolución del condominio tal pretensión (previa a la segunda relativa a la adjudicación del bien a su favor) resultaba innecesaria suponiendo un simple allanamiento a la pretensión de la demanda.

El motivo no puede prosperar. Ciertamente la pretensión formulada en la reconvención en relación a la disolución de la comunidad resultaba inútil pues, efectivamente, ambas partes estaban de acuerdo en que tal disolución era procedente. El problema jurídico del procedimiento se ha manifestado tan sólo en relación a la forma en que debía producirse la división económica del bien pues mientras el actor principal pretendía la venta en pública subasta en las condiciones que proponía, la reconviniente consideraba que procedía la adjudicación a su favor al haber sido aceptada tal posibilidad por el propio actor tal y como ya hemos puesto anteriormente de relieve.

Ni una ni otra de tales pretensiones litigiosas han sido estimadas en su totalidad y no resultaría equitativo que la demandada hubiera de responder económicamente por el rechazo de la forma en la que pretendía la liquidación del bien común cuando la forma pretendida por el actor tampoco es atendida al rechazarse las 'condiciones' que pretendía imponer en la subasta. Por ello, resulta adecuada la no imposición de costas a ninguna de las partes pues el caso presentaba en relación a la forma de la liquidación serias dudas de hecho y de derecho que autorizan dicho pronunciamiento según resulta de lo dispuesto en el art. 394 LEC.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Tampoco, pese a su desestimación, procede imponer a la demandada-reconviniente las costas derivadas de la impugnación por los mismos argumentos expuestos en el fundamento anterior.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto en vía de impugnación por la representación de doña Penélope y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Artemio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 29 de mayo de 2018 en los autos de Juicio Ordinario 320/2017, revocando parcialmente dicha resolución dejando sin efecto su pronunciamiento tercero (3º) que se sustituye por el siguiente:

" 3º) Procede la subasta de la vivienda litigiosa se llevará a cabo en ejecución de sentencia, aplicando analógicamente las normas de las subastas voluntarias de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, teniendo en cuenta que ambas partes procesales deberán previamente pactar por unanimidad las 'condiciones particulares' de la subasta, la 'valoración' del bien, si existirá o no tipo mínimo y lo que ocurría si no se alcanza. Si tal acuerdo no existe, el bien se subastará, con posibilidad de intervención de licitadores extraños, sin sujeción a tipo y se adjudicará al mejor postor (sea condueño o tercero), repartiéndose el precio o valor de lo obtenido por partes iguales. "

No ha lugar a hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre costas. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.