Sentencia CIVIL Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 236/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.01.2-18/000814NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2018/0000814
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000/Proz.arr.ap.2L 236/2019 - EO.Judicial origen / Jatorriko
Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Durango - UPAD / Durangoko Lehen Auzialdiko
eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia - ZULUPAutos de Procedimiento ordinario163/2018/ Prozedura
arrunta(e)ko 163/2018 autoakRecurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUIAbogado/a / Abokatua: CARLOS
ARANGUREN ECHEVARRIARecurrido/a / Errekurritua: INDUSTRIAS BSC S.L.Procurador/a / Prokuradorea:
VIRGINIA TEJADA FERNANDEZAbogado/a / Abokatua: TANIA SANZ ULACIA
SENTENCIA N.º: 23/2020
PRESIDENTEDª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ MAGISTRADOSDª. LEONOR CUENCA GARCÍADª
MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 22 de enero de 2020.Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, los presentes autos de procedimiento ordinario nº 163 de 2018, seguidos en primera instancia
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango y del que son partes como demandante INDUSTRIAS
BSC, S.L. representado por la Procuradora Dª Virginia Tejada Fernandez y dirigido por la Letrada Dª Tania Sanz
Ulacia, y como demandado BANCO SANTANDER, S.A. representado por la Procuradora Dª Elena Astigarraga
Albistegui y dirigido por el Letrado D. Carlos Aranguren Echevarria, siendo Ponente en esta instancia la Ilma.
Sra. Magistrada Dª Magdalena García Larragan.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 31 de enero de 2019, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación procesal de INDUSTRIAS BSC SL, frente a BANCO SANTADNER S.A , DECLARO:1.- La nulidad del contrato marco de operaciones financieras y del contrato denominado confirmación Swap Ligado a la Inflacción ambos de 17 de abril de 2008 por haber existido en su formación vicios de nulidad en el consentimiento prestado. 2.- La anulación de las partidas de cargo y abono con restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que han sido objeto de los mismos y que a fecha de la presentación de la demanda ascienden a la suma de 151.571,92 euros más las liquidaciones que se practiquen hasta la fecha de sentencia. 3.- La cantidad anterior devengará el interés legal desde la fecha que se abonaron las liquidaciones negativas hasta su completo pago, y los intereses para la, en su caso mora procesal, desde la notificación de la presente sentencia y hasta su completo pago. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera de las cuestiones a solventar en esta alzada a medio del recurso interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. en impugnación de la declaración que se ha dado en la sentencia apelada de nulidad por concurrencia de error como vicio del consentimiento en la contratación de autos ( contrato marco de operaciones financieras y permuta financiera denominada Swap Ligado a la Inflación suscritos en fecha 17 de abril de 2008 ) lo es la de caducidad o no de la acción ejercitada al respecto por INDUSTRIAS BSC S.L.; excepción que desestimada que le ha sido en la primera instancia sostiene la demandada en su recurso afirmando que, de haber habido error en el momento de la contratación, el dies a quo ha de computarse desde que la actora tuvo o pudo tener conocimiento del mismo, esto es, en la fecha de la práctica y conocimiento de la primera liquidación negativa a cargo del cliente, evento que acredita la materialización de los riesgos inherentes al producto que se adquirió supuestamente de un modo inconsciente; liquidación negativa que en este caso fue practicada el 21 de abril de 2009, afirmando así esta parte que la acción caducó el 21 de abril de 2013. El motivo de recurso no obstante estas alegaciones ha de desestimarse.Como hemos señalado en distintas de nuestras resoluciones, así entre otras en sentencias de 30 de septiembre de 2013, 20 de septiembre y 17 de noviembre de 2016, 9 y 31 de mayo de 2017 y más reciente de 9 de enero de 2020 con referencia a supuestos de contratos de permuta financiera no resulta en ellos de aplicación la doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 y posteriores en la misma línea al encontrarnos ante un contrato de tracto sucesivo. Tiene indicado el artículo1301 del Código Civil que la acción de nulidad contractual por error como vicio delconsentimiento tiene un plazo decaducidad de cuatro años, cómputo temporal que comenzará a correr según el preceptodesde la consumación del contrato, lo que es bien distinto de la fecha de su celebración,siendo que en los contratos de ejecución sucesiva el plazo no empieza a correr hasta larealización de todas las obligaciones y consiguiente extinción total del crédito comotiene señalado la doctrina jurisprudencial.Así la STS de 11 de junio de 2003 expresa 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de lacausa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato,norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código. En orden acuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posibleejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión poranulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de laconsumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentenciade 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art.

1301 del Código Civil señala que en loscasos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirsecon el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamenteentendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas lasprestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entregade la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte elpago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionalesque generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se hamanifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmóque 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidacionesparciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho porcompleto', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir lanulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta laconsumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual seconcertó'. Todo lo cual es reiterado en la citada la STS de 12 de enero de 2015, la que siestablece otro criterio, seguido también en ulteriores, sentando que ' el momento inicialdel plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo', no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, lo es para supuesto de hecho diferente al que aquí nos ocupa en que, hemos de insistir, nos encontramos ante contrato de tracto sucesivo en que ha de estarse al transcurso del plazo por el que se concertó. El vencimiento de la permuta financiera de autos quedó pactado para el 21 de abril de 2016 de forma que a la fecha de interposición de la demanda el día 28 de marzo de 2018 no cabe concluir caducada la acción de anulabilidad.Como se expone en SAP de Tenerife, Sec 4ª, de 18 de mayo de 2016 ' Enrealidad, la cuestión que se plantea es si la sentencia posterior del Tribunal Supremoya citada a las de esta Sección mencionadas supone una corrección del criterio seguidopor ésta y que habría que modificar para ajustarlo al superior de aquel Tribunal, cuyadoctrina en sede casacional cumple la función unificadora o de uniformidad que (juntocon la nomofiláctica) es propia del recurso de casación, todo ello en orden a lainterpretación del ordenamiento jurídico para garantizar, además, el derechofundamental a la igualdad en la aplicación de la ley del art. 14 de la CE . Por otrolado, se podría añadir que el Tribunal Supremo se ha mantenido en el criterio sentadopor la sentencia que cita la entidad apelante de 15 de enero de 2015 , pues la posteriorde 19 de septiembre de 2015 reitera la doctrina iniciada por aquélla.4. Considera la Sala, sin embargo, que no es de aplicación al presente caso ladoctrina de esas sentencias en el sentido que pretende la apelante, pues contemplan doscontratos diferentes (la primera un contrato de seguro de vida unit linked y la segundauna compra de acciones preferentes) al que es objeto del presente caso (swap opermuta de intereses) con el que si bien pueden tener algún aspecto común (el tratarsede productos financieros complejos, en el caso del seguro, y de elevado riesgo al igualque con la compra de acciones), presentan diferencias notables y sustanciales en lo quese refiere a su consumación, que es el concepto básico del que hay que partir pararesolver la cuestión aquí planteada.

5. En efecto, en esos otros contratos su cumplimiento puede agotarse en elmomento de la perfección (al suscribir el seguro y con la compra de las acciones) demanera que su consumación puede producirse en ese momento, a partir del cual suobjeto sufre las oscilaciones de su valor que le son propias, y expresivamente se haseñalado (en relación con la compraventa, de acciones preferentes por ejemplo) que espreciso separar las obligaciones asumidas por comprador y vendedor, de aquellasobligaciones que pueda ser asociadas a la cosa adquirida. Por ello cuando se haincurrido en error en la prestación del consentimiento en esos otros contratos, lo queviene a hacer el Tribunal Supremo es, para conciliar la regla del art. 1301 del CC conel principio de la actio nata (pues no se puede ejercitar la acción de anulabilidad porerror mientras que no se es consciente del mismo), interpretar dicho precepto enconsonancia con el significado de la caducidad, para iniciar el cómputo de su plazo noen el momento de la perfección o consumación, sino en el momento en que la acciónpuede ya ejercitarse.6. No es ese el caso de autos, en el que propiamente se mantiene la vigencia delcontrato hasta el momento de su vencimiento a través de las liquidaciones periódicasque emanan del mismo con el tracto sucesivo previsto, siendo en ese momento en el quese cierra el 'ciclo negocial', produciéndose entonces la consumación del contrato quemarca el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Ello se desprende también de lapropia sentencia del Tribunal Supremo citada por la apelante en la que, haciendoreferencia a su doctrina anterior, señala que 'la sentencia de esta Sala núm. 569/2003,de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a lascuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce «la realización detodas las obligaciones» ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de juniode 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamentecumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del TribunalSupremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad delos vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremode 5 de mayo de 1983 )».7. En definitiva y produciéndose en nuestro caso la consumación del contrato enel momento del vencimiento conforme a lo pactado, es entonces cuando debe iniciarseel cómputo del plazo de caducidad al margen de que con anterioridad se hayanproducido liquidaciones negativas y el sujeto haya podido ser consciente del errorentonces, pues en tal caso es de aplicación la regla específica del inicio de cómputo enel momento de la consumación, sin que haya que acudir a ese otro criterio del TribunalSupremo establecido para otro tipo de contratos. 'En esta línea se han pronunciado también, entre otras, las SSAP Madrid, sección 11 de17 de febrero de 2017 y sección 13 de 20 de febrero de 2017.Y el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de 19 de febrero de 2018 dejó establecido en relación a la doctrina contenida en su sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 que mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la Sala lo que se dirige es a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, pero que de esta doctrina no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato; concluyendo que a efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato ya que en el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento, ya que en los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Lo que se reitera en posterior STS de 31 de octubre de 2018 y ulteriores de 11 de diciembre de 2018 y 17 de septiembre, 9 y 14 de octubre de 2019.



SEGUNDO.- Alega también la apelante, en síntesis y con referencia al error en que la sentencia objeto de recurso ha estimado incursa a la contraparte en el momento de la contratación, que debe atenderse al perfil que presenta el Sr. Teofilo , firmante del contrato impugnado en representación de la demandante, ya que éste no pertenecía únicamente al órgano de administración de la actora sino que desempeñaba funciones similares en otras sociedades mercantiles de forma simultánea, para lo que entiende son precisos unos conocimientos financieros/bancarios mínimos, de forma que se le han de presuponer unos muy superiores a los del ' buen padre de familia ', incidiendo también en la contratación por éste de otros productos, con sus características y riesgos, que no han sido impugnados por la contraparte, de los que destaca la contratación en nombre propio por el Sr. Teofilo de una opción sobre divisas ( bloque documental nº 8 de la contestación a la demanda ) y una opción de tipos de interés CAP ( bloque documental nº 9 ) y los resultados del test de idoneidad que le fue practicado. Insiste también en la información que se entregó al cliente junto con el documento contractual ( Anexo sobre el funcionamiento del producto ) y con la que éste se encontraba en plena disposición de conocer con absoluta integridad el producto que suscribía, y en las declaraciones del Sr. Teofilo en el Anexo a la confirmación del sawp, concluyendo que en absoluto existió vicio alguno por error o dolo en el consentimiento.



TERCERO.- Alegaciones las antedichas ante las que comenzaremos por recordarla reiterada doctrina jurisprudencial existente respectoa la obligación de información precontractual al cliente que la normativa en la LMV impone a las entidades financieras en relación a la contratación de productos cual el de autos, cuyo incumplimiento, aunque no comporte necesariamente la existencia del error vicio, sí puede incidir en su apreciación, y la falta de cumplimiento por el banco o entidad financiera de la normativa en materia de información al cliente permite presumir que el cliente no experto no conoció el riesgo del contrato, lo que hace esencial el error, que además es excusable ( SSTS de 20 de enero y 7 y 8 de julio de 2014; 26 de febrero, 15 de octubre, 20 de noviembre y 4 de diciembre de 2015 entre otras ).Advierte la STS de 25 de noviembre de 2015 que '. ... partiendo de la base de que profesionalidad yconfianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercadofinanciero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, demanera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completainformación sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma quele resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgospatrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro '; lo que incluso extiende a contratación anterior a la trasposición de la Directiva MiFID en la siguiente forma ' 'Así, hemos dicho en la Sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , conremisión a la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a latrasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba«[u]na destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgosque asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas queoperan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información quesobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsionesnormativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de quécircunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no sonmeras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, puesse proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades ocondiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad ysolvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a suinsolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a losriesgos aparejados a la inversión que se realiza».La STS de 14 de julio de 2016, incidiendo en doctrina anterior,destaca que ' 5. El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productosfinancieros complejos, como el contratado por ..., el deber de suministrar al clienteinversor no profesional una información comprensible y adecuada de talesinstrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir«orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos»,muestra que esta información es imprescindible para que el inversor no profesionalpueda prestar válidamente su consentimiento. De tal forma que el desconocimiento deestos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata y los costes quele podía suponer la cancelación anticipada, pone en evidencia que la representaciónmental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada. Y este error esesencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de lacontratación del producto financiero.

También en este caso, como en el que fue objeto de enjuiciamiento en la citadaSentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , el error se aprecia claramente, en lamedida en que no ha quedado probado que el cliente, que no es inversor profesional,recibiera esta información clara y completa sobre los concretos riesgos. En particular,sobre el coste real para el cliente si bajaba el Euribor por debajo del tipo fijo dereferencia en cada fase del contrato y sobre los costes de cancelación anticipada, si sehacía uso de esta posibilidad.La acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobreel banco. Y fue al recibir liquidaciones negativas, tras la bajada drástica de losintereses en 2009, cuando el cliente pasó a ser consciente del riesgo real asociado alproducto contratado, y, unos meses después, cuando pidió la liquidación anticipada, lofue del coste que podía llegar a suponer hacer uso de la resolución anticipada.6. Es jurisprudencia constante de esta sala que «lo que vicia el consentimientopor error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgosasociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contratauna representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no elincumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de informaciónexpuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera elcontenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos hayamos entendidoque la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permitepresumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratadoy sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimientodetermine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo» ( sentencia560/2015, de 28 de octubre , con cita de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de2014). 'Hemos de añadir a la anterior doctrina la concreción de la información para uncontrato de swap en STS de 4 de diciembre de 2015 reiterada en STS de 11 de marzo de2016: ' En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con unelevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swapconstituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa deservicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues losintereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato deswap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolucióndel tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello unapérdida.»Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, almenos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por lacancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto quetales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos deinterés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modoque pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para elcliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar alcliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejoque tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinantedel riesgo que asume el cliente.»Asimismo, debe informar si hay desequilibrio en la posición económica de laspartes en el contrato, por establecerse limitaciones para las cantidades a abonar por elbanco si el tipo de interés de referencia sube y tales limitaciones no existen para lascantidades a abonar por el cliente si el tipo baja. La empresa de inversión debeinformar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, si existe dichodesequilibrio y sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental paraque el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio. »El banco debeinformar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo esteórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados,puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de laenvergadura de la sociedad que contrató el swap. Y también debe informar conclaridad de lo relativo a la posibilidad de cancelación anticipada del swap y, en talcaso, qué coste puede tener para el cliente.»Finalmente y en lo que se alude por la apelante a la claridad del propio documento contractual y sus anexos nos referiremos a la STS de 27 de febrero de 2017 que expone los criterios a seguir, la cual insiste en que en cualquier caso es preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación al acuerdo contractual.Y en el caso que nos ocupa debe concluirse que la entidad financiera hoy apelante no acredita haber cumplido con los deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero, carga probatoria que sobre ella recae ( entre otras SSTS de 11 de diciembre de 2012, 26 de abril de 2013 y 14 de julio de 2016 )y que no se cumple con la introducción en el texto contractual de una cláusula de estilo en que el cliente manifiesta conocer y aceptar los riesgos inherentes o que puedan derivarse de la realización de esta operacióncual las invocadas en el recurso declaraciones en el Anexo a la confirmación del swap, que no le exoneran de la prueba de la certeza de la información habiendo significado la doctrina jurisprudencial ( STS de 12 de enero de 2015, con cita de Sentencia de 18 de abril de 2013 ) con respecto a clausulado semejante que no son sino menciones estereotipadas predispuestas por el profesional vacías de contenido real; y que ' La normativa queexige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaríainútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de mencionesestereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las queel adherente declara haber sido informado adecuadamente '.Ocurre aquí no solo que BANCO SANTANDER S.A. no ha justificado quela información a su cliente fue la adecuada sino que ante resultado probatorio obtenido en el procesobien podemos concluir probado lo contrario, a cuyo respecto nos remitimos a ladeclaración testifical del Sr. Juan María , empleado de la demandada que intervino directamente por ésta en la comercialización del swap. Expone el testigo que simplemente transmitió al Sr. Teofilo , quien a su vez actuó por la demandante y con quien dice existía una relación de plena confianza, que el producto le cubriría la inflación y que no entraron en más detalles, no barajando ninguna posibilidad adversa, de la que tampoco el testigo era consciente. Por otro lado, no existe ninguna constancia de que el documento contractual y sus anexos fueran entregados al Sr. Teofilo con la antelación suficiente a su suscripción para que hubiera podido tomar cabal conocimiento de su contenido mediante una lectura sosegada para evitar su incorrecta interpretación tal y como exige la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Enero de2015 (recurso de casación 2290/12 ) o la sentencia del Tribunal de Justicia de la UniónEuropea de 18 de Diciembre de 2014. En cualquier caso, no es asumible que los documentos contractuales suplan la total carencia de información verbal adecuada, Aunque a la vista del Anexo explicativodel funcionamiento del producto en que serecogen distintos escenarios según la tasa de inflación con distintos resultados netos deliquidación negativa, neutral o positiva para el cliente, pudiera aceptarse que con ellos el Sr. Teofilo se hubiese podido representar con claridad la eventualidad de unas liquidacionesnegativas, hipótesis que tan solo a efectos dialécticos admitimos ya que como hemosindicado no se prueba que el documento se entregase al cliente para su análisis con antelación a la firma del contrato, observamos que con respecto al llamado coste de cancelación no dice sino que ( folio 303 de las actuaciones ) ' Siambas partes se pusieran de acuerdo en la cancelación anticipada del producto, seadvierte que la misma se realizará a precios de mercado, pudiendo suponer un costepara el cliente '. No se efectúa indicación de cantidad alguna (al menos, qué cantidaddebería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada sise produjera en el momento de la contratación ) que permitiera a éste calibrar el riesgode eventualidad de una cuantía importante y gravosa de dicho coste de cancelación.Esta falta de información concreta es relevante, pronunciándose sobre estetema precisamente la mencionada Sentencia del Pleno 491/2015, de 15 deseptiembre, resolución de la que aquí destacaremos que corrige en cierto modo la nº41/2014, de 17 de febrero, pues si en esta se decía que ' a la vista de la escasez decircunstancias concretas contempladas en la sentencia recurrida, no cabe que undefecto de oportuna información sobre el coste de la cancelación anticipada de laoperación financiera fuese la causa de un error esencial, en el sentido expuesto, y, porello, con entidad para provocar la anulación de todo el contrato ', en la sentencia nº491/2015 se pone en evidencia el carácter esencial del defecto de representación sobre elcoste de cancelación, por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para elcliente... Esta circunstancia que afecta a un elemento esencial del negocio, los riesgosde la cancelación anticipada, incide en la relevancia del error, que además esexcusable, porque no informaba de ello el contrato, ni tampoco consta que lo hiciera elbanco antes de la contratación...'.La STS de 4 de febrero de 2016, que destaca que la intensidad de estos deberesde información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtenerla información por sí mismo y comprenderla, debido a su perfil inversor y en que laformación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un productocomplejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la delprofesional del mercado de valores o la del cliente experimentado en este tipo deproductos, insiste en que la entidad financiera debe informar al cliente entre otrosextremos y al menos sobre '...qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto deindemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de lacontratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre laevolución de la inflación hecho por la empresa de inversión para fijar los términos delcontrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo quesupone para el cliente. Como hemos declarado en otras ocasiones, el banco no estáobligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de la inflación, pero sísobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues esdeterminante del riesgo que asume el cliente', añadiendo que'... No es aceptable laafirmación de la Audiencia de que, el error sobre el coste de cancelación constituiríaun error no invalidante, por no ser sustancial. Que la cláusula sobre vencimientoanticipado pueda ser eliminada y el contrato pueda subsistir no obsta al carácteresencial de esta información por cuanto que la cancelación anticipada no es unaeventualidad anormal en el contrato de swap, no solo por estar expresamente previstaen una cláusula, sino porque debe considerarse lógica la intención de cancelarloanticipadamente cuando el cliente comience a recibir liquidaciones negativas de unaentidad tan considerable como las giradas en el caso objeto del recurso'.

Trascendencia de la información y consecuencias invalidantes del contrato,conforme a los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, de su carencia reiteradas en másrecientes SSTS de 29 de marzo y 8 de abril de 2016, la que por otro lado se refiereextensamente al requisito de excusabilidad exponiendo : ' 9.- Respecto de laexcusabilidad del error, conforme a reiterada jurisprudencia, cada parte deberáinformarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella cuandola información sea fácilmente accesible, pero la diligencia se apreciará teniendo encuenta las circunstancias de las personas. Es importante, en este sentido, destacar quela diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una personainexperta que contrata con un experto ( sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ). Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además,específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la delmercado financiero. Como dijimos en la Sentencia de 13 de febrero de 2007 , para laapreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstanciasconcretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa debepresumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos enmateria bancaria o financiera. Pero es que, además, como afirmamos en nuestraSentencia 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de ' error heteroinducido' porla omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse delcarácter inexcusable del error, pues como declaró esta misma Sala en la Sentencia244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información queestablece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de meradisponibilidad. Como afirmamos, igualmente, en la Sentencia 769/2014, de 12 de enerode 2015 , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitarla información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no sonprofesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar lascuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramientoexperto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en elmercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requeriral profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad deservicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ningunacuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente nopuede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debiótomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.10.- Es más, cuando la excusabilidad del error versa sobre el coste de lacancelación del contrato, como sucede en este caso, dados los términos en que sedesarrolló el debate en la instancia, hemos de remitirnos a nuestra Sentencia de Pleno491/2015, de 15 de septiembre , en la que indicábamos: «Cuando un contrato de lascaracterísticas del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene esecomponente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de laspartes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formarparte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa delnegocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de formaadecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cadacaso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventualonerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al costeque le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, lacancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para elcliente.»Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadoresconcretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello nopueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informarsobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entreellos el momento en que se solicita la cancelación.

El banco no puede informar delcoste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha dedar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse unaidea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume».Por último y en relación al coste de cancelación nos referiremos a la muy reciente STS de 16 de diciembre de 2019, la que expone 'La posibilidad de fundar la nulidad por error vicio en la contratación de un producto financiero complejo como es el swap o, en general, un derivado, en el desconocimiento del coste de cancelación anticipada se haya recogida entre otras en la sentencia de la sala núm. 90/2018, de 19 de febrero: 'La jurisprudencia de esta Sala ha advertido que no cabe negar al conocimiento del eventual coste de cancelación carácter relevante a la hora de concertar este tipo de productos (swaps), y que formaba parte de los riesgos de la contratación del producto, sobre los que debía ser informada la clienta antes de confirmar su contratación.'Por eso, en la medida en que no consta que la demandante hubiera sido informada sobre los eventuales costes que pudiera generar la cancelación anticipada, y, además, también ha quedado acreditado que la demandante desconocía que pudiera llegar a costarle tanto la cancelación anticipada, debía haberse apreciado el error'.Añadiendo 'Esta posibilidad no queda reducida sólo a los casos en que la póliza prevé una ventana de cancelación y se desconoce la onerosidad del coste de su ejercicio, sino también a los casos en que no existen tales ventanas de cancelación, y lo que se desconoce, porque no se ha informado al respecto, es que no podría ser cancelado si no mediante la amortización del préstamo y el pago de un coste muy oneroso. El error puede radicar en el desconocimiento de cómo se podría llegar a cancelar el derivado y el coste que supondría. Y esto es lo que ocurre en el presente caso. De la relación de hechos admitida por la Audiencia, los demandantes desconocían las consecuencias del derivado y lo oneroso que podría llegar a ser el coste de su cancelación, en este caso mediante la refinanciación. Circunscritos como estamos a la contratación del derivado por la forma en que ha llegado el asunto a casación, no cabe negar a este error relevancia suficiente para justificar la nulidad por error vicio.'Desde lo expuesto, cuando no resulta de loactuado un correcto cumplimiento por la entidad bancaria del deber de información paracon su cliente, no procede sino la que se ha dado en la primera instancia declaración denulidad por concurrencia de error como vicio del consentimiento ya que la ausencia deinformación clara y exacta en que nos encontramos lleva a su vez a presumir en elcliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgosasociados según declara la tantas veces mencionada STS de 12 de enero de 2015 y las enella citadas puesto que tampoco existen datos que permitan apreciar que dichainformación no era precisa al Sr. Teofilo , que no se trata o almenos no se acredita como cliente experto en inversiones, punto en que llegado hemosde dejar indicado a las alegaciones en el escrito de recurso que no cabe concluir con que aquél contara cuando concertó el swap de que aquí se trata con los especiales conocimientos que se afirman por esta recurrentepor la contratación de otros productos similares, en fechas posteriores hemos de resaltar, para la cual se ignora además el concreto alcance de la información que le fue suministrada.Tiene señalado la antedicha STS de 12 de enero de 2015 con respecto al perfil del cliente queel hecho de tener un patrimonio considerable no determina por sí solo que se trate de uncliente experto en inversiones, ni la realización de otras en productos similares o deriesgo, tampoco lo convierte en cliente experto cuando no se pruebe que en esos casosse le hubiera dado una información adecuada para contratar el producto conociendo yasumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. Y como tambiéndeclara la STS de 25 de febrero de 2016 ' Para excluir la existencia de un errorinvalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estarcontratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocercuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada aproporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate deuna exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone lanormativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esencialesy que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos alcliente.' Refiriéndose expresamente al cliente sociedad mercantil la STS de 17 de abril de 2017 '..Hemos declaradoque el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente sucarácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos. Hemos afirmado en las sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre y 331/2016, de 19 de mayo , entre otras, que no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa, pues son necesarios conocimientos especializados eneste tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error oconsiderar que el mismo fue inexcusable, y «no por tratarse de una empresa debepresumirse en sus administradores o representantes unos específicos conocimientos enmateria bancaria o financiera» ( sentencia 676/2015, de 30 de noviembre )'.



CUARTO.- Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso, conlleva que las costas procesales con el mismo causadas sean impuestas a la parte apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A.

contra la sentencia dictada el día 31 de enero de 2019 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Durango en el Juicio Ordinario nº 163/18, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.Con pérdida del depósito constituido para recurrir .Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 023619. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.