Sentencia CIVIL Nº 23/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1218/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000023/2020

Presidente

D ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente)

Magistrados

D JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

D ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO

En Zaragoza, a ocho de enero de dos mil veinte.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de Concursal - Sección 5ª (Convenio y liquidación) 0000427/2011 - 01, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0001218/2019, en los que aparece como parte apelante, MONTENEGRO GESTION Y CONSTRUCCION,S.L., representada por la Procuradora de los tribunales, MARIA DEL CARMEN REDONDO MARTINEZ; y asistido por el Letrado ENRIQUE ZAMORA RODRÍGUEZ; y como parte apelada, AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA , asistido por el Letrado LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA ZARAGOZA siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de julio de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Acuerdo estimar la demanda incidental interpuesta por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (AEAT) contra la mercantil MONTENEGRO GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN , SL, CIF B-50727239 y, en consecuencia, declarar el incumplimiento de convenio de la entidad MONTENEGRO GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN, SL'.

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de MONTENEGRO GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN, SL; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opusoal recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de noviembre de 2019.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Cronología del debate.-

En el concurso de acreedores de la mercantil 'Montenegro, Gestión y Construcción S.L.' se firmó ' Convenio'el 14-1-2013, aprobado mediante sentencia de 4-2-2013. En lo que afecta a este incidente, se acordó una quita del 50% de los créditos ordinarios y una espera de 2 años (un 33,33% de dichos créditos) a pagar, pues, en tres plazos. Es decir, el 4-2-2013, el 4-2-2014 y el 4-2-2015. Quedando excluidos de quita los créditos privilegiados y los subordinados (en esto último las partes discrepan).

SEGUNDO.-No constan informes semestrales ( art. 138 L.C.), aunque sí alegaciones de la concursada (acreditadas con algún soporte documental) de que tenía líquido para pagar acreedores y el escrito de alguno de ellos de que, efectivamente, había cobrado el crédito correspondiente.

En esta tesitura, el 31-5-2019,la AEAT presentó demandasolicitando la declaración de incumplimiento del convenio.Pues, dice, de sus créditos ordinarios (3.477,93 €, el 50% de 6.955, 88 €) y del 100% de los subordinados (794,78€), únicamente había cobrado 1395,78 Euros. Es decir, restaban sin pagar 2082,16€, más los 794,80Euros. Pero, además, de los 8.244,80 Euros de créditos con privilegio general, que no estaban sometidos a convenio, quedaban por satisfacer 2.700,70 Euros y los créditos contra la masa alcanzaban los 98.825,44 Euros.

TERCERO.-A esto se opuso la concursada, alegando que los créditos amparados por el convenio se referían a IVA de 1º,2º y 3º trimestre de 2011 y facturas rectificativas.

Es decir, dice, 3.477,99 € (c. ordinarios, 50%) y 397,39 € (c. subordinados, 50%). Y alega pagos documentados por Hacienda de 5.216, 34Euros, en fechas: 19-7-2013 y 20-5-2015. Estarían satisfechos todos los créditos sometidos a convenio.

CUARTO.-De estos datos el juzgados da traslado para alegacionesa la demandante (AEAT). Quien matiza.

De los IVA correspondientes a los 3 primeros trimestres de 2011, 6.955,88 € eran créditos privilegiados, no sometidos al convenio. Y a ellos fueron aplicados los pagos que opone la concursada. Por lo que los créditos ordinarios no estarían totalmente satisfechos. Dice, a fecha 28-6-2019, aún quedarían sin pagar 2.082 € (certificación de AEAT de 28-6-2019). Y todos los subordinados. Faltarían 1.227 € de privilegiados y 98.825,44 € de créditos contra la masa.

Además, el 25-2-2014se acordó la compensación de oficio de un crédito tributario de la concursada por 1508,73 €.Que se hizo efectivo frente a 'La Zaragozana, S.A.' el 25-7-2016.Debidamente comunicado a la concursada.

QUINTO.-La sentencia estima la demanda y declara el incumplimiento del convenio.

Recurre la concursada. Error en la valoración de la prueba. Ha pagado todos los créditos concursales.

Incorrecta actuación de la AEAT realizando imputaciones de pagos arbitrarios , infringiendo el art. 1256 C.c., al hacer que la ejecución del convenio quede a su arbitrio; así como el art. 1174 C.c., que establece la imputación de pagos a la deuda más onerosa. Por ello, carece de legitimación para la presente demanda incidental.

SEXTO.- Legitimación activa.-

El art. 140 L.C. legitima para pedir la declaración de incumplimiento del Convenio a cualquier acreedor que estime incumplido el mismo en lo que le afecte.

Obviamente, la legitimación a que se refiere este precepto se refiere a la exigencia de que el acreedor alegue perjuicio por impago de lo pactado. No puede accionar quien no se haya visto perjudicado, en una especie de acción pública.

La decisión de si esa legitimación alegada se corresponde con la realidad, sólo procede declararla en la sentencia. Mas, la legitimación para accionar responde a la máxima de 'res in iudicio deducta'. En este sentido, Ss. A.P. Zaragoza, secc. 5ª 512/2012, de 9 de octubre y Pontevedra, secc. 1ª 422/2018, de 26 de noviembre.

SÉPTIMO.-Ciertamente que el traslado de la contestación a la demanda a la demandante, en una especie de réplica, no está regulada en el art. 194 L.C.. Es más, pudiera provocar indefensión real si no se confiere dúplica al demandado.

No obstante, la indefensión ha de ser real y material, no meramente formal.

OCTAVO.-Esto nos obliga a valorar con prudencia los medios de prueba presentados por ambas partes (exclusivamente documental y sin vista) y ponerlos en relación a los principios de carga de la prueba, así como los efectos de los impagos de las diferentes clases de créditos en la fase de Convenio.

NOVENO.-Con precisión la reiterada S.T.S. 711/2014, de 12 de diciembre concretaba que:

' En realidad, el único escenario en que podría admitirse una ejecución de créditos contra la masa es el que se abre con la aprobación del convenio, en que se levantan los efectos de la declaración de concurso ( art. 133.2 LC ). Así como el impago de los créditos concursales provocaría la rescisión del convenio y la apertura de la liquidación ( art. 140 LC ), el impago de los créditos contra la masa daría lugar a su reclamación de pago y, si fuere necesario, la preceptiva ejecución. Sin perjuicio de que también pudiera justificar una acción de incumplimiento del convenio y de apertura de la liquidación'.

Por tanto, habrá que atenderprimordialmente al impago de los créditos sometidos al Convenio.

DÉCIMO.-En principio también, bastaría el impago de un créditopara legitimar la resolución del Convenio. Sin perjuicio de valorar situaciones límite. Un mero retraso no es un incumplimiento ( S.T.S. 4 de septiembre de 2014, 449/2014 y S.A.P. Pontevedra, secc. 1ª, 422/2018, de 26 de noviembre).

Tampoco parece aplicable la doctrina sustentada por un sector doctrinal y jurisprudencial, según el cual se exige un incumplimiento relevante o sustancial del Convenio. No bastando un incumplimiento meramente accesorio.

Sin perjuicio de situaciones concretas que permitan constatar la voluntad de cumplimiento real del convenio, en relación con el principio de mantenimiento de la empresa,(postura minoritaria) ello no es óbice para que se considere prevalente el derecho del acreedor concursal a satisfacer su crédito, bien mediante la vía del Convenio o, ante su inviabilidad, por la de la liquidación de los activos del concurso ( S.A.P. Zaragoza, secc. 5ª, 512/2012, de 9 de octubre).

UNDÉCIMO.- CASO CONCRETO.-

En el supuesto que nos ocupa, los créditos sometidos a Convenio son los relativos al IVA de los trimestres 1º,2º y 3º de 2011 y facturas rectificativas (además de los subordinados). El 50% se calificaron como privilegiados generales y el otro 50% como ordinarios. Excluimos en esta compensación los relativos al 4º trimestre de 2011.

Así, pues, 6.955,88 €de crédito privilegiado y 3.477,94 €(50% del 50% de crédito por IVA, como consecuencia de la quita pactada). Total: 10.433,83 Euros.

Los pagos que ha acreditado la concursada, referentes a dichos conceptos (tres primeros trimestres de 2011), ascienden a la cuantía de 4.173,42 Euros.

Se excluyen los 5.421,02 del 4º trimestre y la duplicidad del documento de pago de 1093,13 €, con nº de justificante: 501316308306X. Los 4 primeros pagos lo fueron el 19-7-2013 y los tres últimos el 20-5-2015.

DUODÉCIMO.-La AEAT imputó las cantidades pagadas a los créditos privilegiados, no sometidos a Convenio. Con lo que, con independencia de que dicho organismo no facilita un desglose claro de imputaciones concretas e individualizadas, parece evidente que esos pagos no cubren el total de los créditos privilegiados y los sometidos a Convenio (10.433,83 € frente a 4.173,42 €).

DECIMOTERCERO.- Imputación de pagos.-

Evidentemente, si esos 4.173,42 Euros se hubieran imputado a los créditos sometidos a Convenio, se hubieran satisfecho los créditos ordinarios y prácticamente el total de los subordinados. Cuya suma es de 4.272,72 Euros (si computamos el 100% de los subordinados). Más aún, si sumamos la compensación del crédito tributario de la concursada (1.508,73 Euros). Es decir, (4.173,42 + 1.508,73)5.682,15 Euros.

Ahora bien, no cubrirían el total de los privilegiados no sometidos a Convenio (6.955,89 Euros).

Reitera este tribunal que la AEAT no ha sido especialmente descriptiva en la concreción de sus imputaciones y, como ha reiterado la jurisprudencia, la carga de esa prueba, ex At. 217 LEC, a ella le compete ( S.A.P. Pontevedra, secc. 1ª, 422/2019, de 26 de noviembre).

Sin embargo, también es cierto que el Art. 133-2 L.C. establece que desde la eficacia del Convenio cesarán todos los efectos de la declaración del concurso.

Lo que, a los efectos que nos ocupan, supone el derecho al cobro de aquellos créditos no sujetos a Convenio. Y, por ende, los créditos privilegiados y los contra la masa.

DECIMOCUARTO.-Como ya adelantamos, siguiendo la doctrina del T. Supremo, la situación de Convenio no impide el cobro de los créditos que van surgiendo y que, para decidir si el Convenio está o no cumplido hay que fijarse en el contenido obligacional que de él emana.

No obstante, constituye un entorno interpretativo de la finalidad principal del Convenio (el mantenimiento de la empresa) el volumen de créditos que siguen quedando sin ser satisfechos. En este caso, más de 90.000 Euros de créditos tributarios contra la masa.

DECIMOQUINTO.-Por tanto, se dan las circunstancias que permiten declarar incumplido un Convenio que tenía un plazo de duración de hasta 2015. En materia de costas se aplica el principio del vencimiento ( art. 398 LEC).

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'MONTENEGRO GESTIÓN Y CONSTRUCCIÓN S.L.' , debemos confirmar la sentencia apelada. Con condena en las costas de esta alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.