Sentencia CIVIL Nº 23/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 720/2018 de 20 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

ALBACETE

Apelación Civil nº 720/2018

Juzgado de 1ª Instancia nº 3 BIS de Albacete. Ord. Contratación nº 57/17

APELANTE: GLOBALCAJA

Procuradora: Dª. María-Victoria Falcón Dacal

APELADO: Jose Daniel

Procuradora: Dª. Rosario Rodríguez Ramírez

S E N T E N C I A NUM. 23/21

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO

Dª. INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete, a veinte de enero de dos mil veintiuno.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Ordinario de Contratación nº 57/17, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 BIS de Albacete y promovidos por D. Jose Daniel contra la mercantil 'GLOBALCAJA'; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 1 de marzo de 2018 por el Sr. Juez en funciones de refuerezo de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida entidad demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 14 de enero de 2021.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Rosario Rodríguez Ramírez en nombre y representación de Jose Daniel frente a Globalcaja, y, en consecuencia: - DECLARO la NULIDAD de la cláusula suelo, limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, que aparece en el apartado cuarto de la condición financiera tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de agosto de 2.009, bajo la rúbrica 'TIPOS MÁXIMO Y MÍNIMO'. - DECLARO la NULIDAD de la condición financiera sexta ('INTERÉS DE DEMORA') de la escritura de préstamo hipotecario de 28 de agosto de 2.009. - DECLARO la nulidad del acuerdo novatorio de 15 de octubre de 2.015. - CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores, a eliminar dichas cláusulas y el acuerdo novatorio, y abstenerse de aplicarlos en lo sucesivo, manteniendo la vigencia del resto del contrato. - Igualmente CONDENO a la entidad demandada a devolver a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución, y que en todo caso será el resultado de restar a los intereses efectivamente cobrados en virtud de la cláusula suelo, los que se deberían haber cobrado mediante la aplicación del último EURIBOR publicado a fecha de cada liquidación con el referencial previsto en la escritura pública, todo ello desde la primera activación de la cláusula suelo hasta su eliminación ocurrida por el acuerdo novatorio de 15 de octubre de 2.015. - Finalmente, CONDENO a la entidad demandada a abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta la fecha de la presente resolución. Todo ello con expresa imposición de costas a la entidad demandada. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación ante este Juzgado para su conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Albacete. Así lo acuerdo, mando y firmo.-'

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad 'GLOBALCAJA', representada por medio de la Procuradora Dª. María-Victoria Falcón Dacal, bajo la dirección del Letrado D. Luis Ferrer Vicent, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por el demandante Sr. Jose Daniel, representado por la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección del Letrado D. José Plaza Blázquez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales* salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

VISTOsiendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ABELLAN TARRAGA.

Fundamentos

PRIMERO.-'Caja Rural de Albacete, Ciudad Real y Cuenca SCC '(Globalcaja) interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 1 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete en el procedimiento ordinario 57/2017.

Esa sentencia, estimando íntegramente la demanda interpuesta contra dicha entidad por D. Jose Daniel, declaró la nulidad de la cláusula relativa al interés de demora y, en lo que ahora interesa, la nulidad de la cláusula suelo, limitativa a la baja de la variación del tipo de interés, que aparece en el apartado cuarto de la condición financiera tercera bis dela escritura de préstamo hipotecario de 28 de agosto de 2009, otorgada por las partes.

También declaró la nulidad del acuerdo novatorio suscrito por las mismas el día 15 /10/2015, condenando a Globalcaja a devolver las cantidades cobradas de más al amparo de la cláusula declarada nula, más el interés legal de dichas cantidades, así como al pago de las costas procesales.

Globalcaja pretende con su recurso la revocación de la sentencia de instancia , declarando válida la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo, así como del contrato de novación de 15 de octubre de 2015, no condenando a esta parte a devolver ninguna cuantía por razón de la misma y se condene en costas en primera y segunda instancia a la parte apelada.

Subsidiariamente, para el eventual caso de que se declare la nulidad de la cláusula, se declare la validez del Acuerdo de Novación de 15 de Octubre de 2015, fijándose como día ad quem para la devolución de cuantías el de la fecha de dicho acuerdo, por no existir ya la misma, con condena a cada parte a abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al amparo del 394.2 LEC.

La actora se opuso al recurso de apelación solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia con imposición de las costas a la apelante.

Mediante otrosí digo en dicho escrito, para el caso de que se considere válido el repetido acuerdo y por lo tanto no pudiera revisarse, se solicita el planteamiento de la correspondiente cuestión prejudicial ante el TJUE, al entender que la sentencia del TS de 11 de abril de 2018 vulnera la normativa y jurisprudencia europeas.

SEGUNDO.-La recurrente invoca como motivos del recurso, la caducidad de la acción ejercitada, la validez de acuerdo suscrito por las partes el 15 de octubre de 2015, así como de la cláusula suelo ya que supera los controles de incorporación y transparencia.

Así las cosas hay que analizar en primer lugar la caducidad planteada.

El motivo al respecto ha de desestimarse.

Esta Sala ya ha analizado la cuestión relativa a la caducidad de la acción declarativa de nulidad de cláusulas abusivas, rechazando la misma sobre la base de la afirmación de que la acción ejercitada es la de 'nulidad absoluta', como resulta incuestionablemente de lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación que dispone '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. / 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios'. Ese art. 10. Bis, 2 de la Ley 26/1984 de 19 julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establecía que'serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas abusivas'. Este precepto ha sido reproducido de forma semejante en el actual y vigente art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que prevé que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.'En consecuencia, siendo claro que la acción ejercitada es la de nulidad absoluta o de pleno derecho, lo siguiente que debemos decir es que esa acción no está sujeta al plazo de caducidad de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil sino que es imprescriptible. En este sentido, el Tribunal Supremo, por ejemplo, en constante jurisprudencia viene a establecer que 'los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo. La acción de nulidad es imprescriptible'(ver por ejemplo Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2006 que a su vez cita otras de 9 de abril de 1997, 14 de marzo de 2000 - con cita a su vez de Sentencias del Tribunal Supremo de 6-4-84 , 10-10-88 , 23-10-92 , 8-3-94 y 9-5-95 - y de 18 de octubre de 2005 o 22 de febrero de 2007 ).

Y también nos hemos pronunciado sobre la cuestión relativa a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad subsiguiente a la declaración de nulidad en el reciente recurso de apelación 716/2018. Decíamos allí que ' La cuestión de la prescripción de la acción de reclamación de cantidad derivada de la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales por abusivas, al amparo de la normativa de protección de los consumidores, no recibe una respuesta unánime en la jurisprudencia menor. Muchas sentencias, como por ejemplo las de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15) de 25 de julio de 2018 y de 29 de enero de 2019 , la de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) de 1 de febrero de 2018 , la de la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4º de noviembre de 2017, la de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 5ª) de 17 de diciembre de 2018 o la de la Audiencia Provincial de Cáceres de 29 de abril de 2019 , sostienen que la referida acción debe considerarse prescrita si se interpone una vez transcurrido el plazo al que se refiere el artículo 1964 del Código Civil computado desde la fecha en la que se hicieron los pagos. También una parte de la doctrina mantiene ese criterio.

Sin embargo, otras resoluciones mantienen que el plazo de prescripción debe computarse desde la declaración de nulidad de la cláusula, porque eso es lo que resulta de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C-154/15 ( TJCE 2016, 309) , C-307/15 y C-308/15 ), que razonó que '... la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva .'

Otro grupo de tribunales sostiene incluso que la acción de reclamación de cantidad es imprescriptible, por constituir la restitución de lo indebidamente cobrado un efecto ex lege propio de la nulidad de una cláusula contractual, como se desprende del artículo 1.303 del Código Civil , siendo así que la acción de nulidad es imprescriptible, y porque 'declarar la nulidad de la cláusula y no establecer los efectos restitutorios que le son propios, limitándolos o restringiéndolos, podría afectar al principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, establecido con reiteración por la doctrina jurisprudencial del TJUE'. En tal sentido pueden citarse las Sentencias de la audiencia Provincial de Alicante (Sección Tribunal de Marca Comunitaria) núm. 144/2018 de 26 marzo, Aranzadi AC 20181084 , o la de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de Marzo de 2019 . Esta última es la postura adoptada por este Tribunal, pudiendo citarse como ejemplo de ello la sentencia número 147/19 de 3 de abril , en la que se explica que la restitución de lo cobrado indebidamente es 'un efecto automático, insoslayable, y que no se puede limitar en el tiempo como ha dicho el TJUE en sentencia de 21 de diciembre de 2.016'; y que por ello, 'en lo que se refiere a prescripción y caducidad, la acción de reclamación de cantidad debe seguir la misma suerte que la acción principal de la que deriva', de forma que 'si esa acción no tiene plazo legal para su ejercicio (ni de prescripción, ni de caducidad), tampoco puede tenerlo la acción de restitución de las prestaciones'.

TERCERO:Subsidiariamente viene a sostener la apelante que en virtud del acuerdo suscrito el 15 de octubre de 2015, la parte actora optó no sólo por novar el préstamo hipotecario, procediendo a la supresión de la cláusula suelo, modificando el diferencial y la cláusula de intereses moratorios , sino que también aceptó una transacción con renuncia de acciones y reclamación de cuantías.

El motivo debe ser estimado.

Dicho acuerdo consta en el documento nº 4 de la demanda. En el mismo se pactó, estipulaciones primera y segunda, eliminar la cláusula suelo y limitar el interés de demora a tres veces el interés legal del dinero, interés que solo podría devengarse sobre el principal del préstamo pendiente de pago.

La estipulación primera dispone literalmente: 'Las partes intervinientes acuerdan eliminar el límite a la variación del tipo de interés convenido en las condiciones financieras de la escritura de préstamo hipotecario descrita en el expositivo I, acordando por tanto la supresión del tipo de interés mínimo y el tipo de interés máximo aplicable al préstamo.Todo ello tendrá carácter inmediato y será efectivo en la próxima facturación de liquidación de intereses prevista en el préstamo, sin que en modo alguno las modificaciones sobre el tipo de interés acordado por las partes en la presente estipulación sean extensibles a las liquidaciones de intereses facturadas con anterioridad a la formalización del presente acuerdo.'

Se incluyó en dicho acuerdo igualmente una renuncia de los prestatarios y avalistas a reclamar a la Caja, incluso con efectos retroactivos, cualquier cantidad, por cualquier concepto, relacionadas con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulado inicialmente en la escritura de préstamo.

El tenor literal de dicha renuncia fue:

'QUINTA.- En este acto, la parte prestataria y el /los avalista/s solidario/s manifiestan quedar completamente satisfechos con la formalización del presente acuerdo, aceptando íntegramente las condiciones y obligaciones derivadas de las modificaciones acordadas en el mismo y, por ello, renuncian expresa e irrevocablemente a reclamar a la Caja, incluso con efectos retroactivos, cualquier cantidad abonada por la prestataria por cualquier concepto (intereses, demoras, principal...) relacionadas con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo y/o de cualesquiera de las contraprestaciones percibidas por las partes en virtud del presente acuerdo renunciando a la interposición de cualquier reclamación judicial y/o extrajudicial frente a la Caja ante cualquier autoridad u organismo judicial o administrativo.

En el supuesto que la parte prestataria haya iniciado o mantenga en la actualidad cualquier tipo de reclamación frente a la Caja, ya sea judicial o extrajudicial, asociada a la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo de su préstamo hipotecario se compromete expresamente a desistir de la reclamación presentada acreditándolo debidamente a la Caja mediante escrito de renuncia a la misma.'

El motivo ha de ser estimado en efecto.

Esta Sala se ha pronunciado en otras ocasiones acerca de acuerdos idénticos o similares, procedentes de la misma entidad bancaria, en los que se recoge una transacción que comprende, por lo que aquí interesa, la supresión de la cláusula suelo y una renuncia expresa al ejercicio de acciones.

Decíamos en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 230/2018, en relación a un acuerdo similar suscrito con la misma entidad bancaria, que: 'el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo estableció en su Sentencia núm. 205/2018 de fecha 11 de abril de 2018 que documentos privados de novación modificativa como el que nos ocupa merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, ya que se concertaron 'en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos'. Situación predicable del convenio que nos ocupa, pues la transacción se concertó incluso mucho después de los casos analizados en la sentencia del Tribunal Supremo, concretamente el día 2 de Noviembre de 2015 (los de la sentencia del Tribunal supremo eran de 28 de Enero de 2104), cuando la problemática derivada de la existencia de estas cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario variables era plenamente conocida, y entre las mutuas concesiones de las partes está la renuncia de los prestatarios' a la interposición de cualquier reclamación judicial y/o extrajudicial frente a la Caja... '.

Importa destacar además, frente a lo argumentado en la sentencia de primera instancia -que parte de la segura nulidad de la cláusula suelo que existía en el contrato- que en esta Sentencia de 11 de abril de 2018 el Tribunal Supremo recuerda que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , estableció que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplieran las exigencias de trasparencia, y que ello fue de común conocimiento debido al efecto mediático de aquella sentencia y de sus consecuencias en la litigiosidad posterior, lo cual explica la situación de incertidumbre y el ánimo de evitar un pleito que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación. Y al respecto se destaca que 'la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible', que 'no deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito', y que 'la imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico'. Se llega, así, a la conclusión de que es posible transigir sobre una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario que eventualmente (en caso de no ser transparente) pudiera ser declarada nula. Se destaca incluso por el Tribunal Supremo para corroborar la posibilidad de estas transacciones que 'estando pendiente la resolución de los recursos de casación en casos similares al presente en que estaba en cuestión una cláusula suelo, (la Sala) ha homologado las transacciones alcanzadas por las partes (autos de 8 de junio de 2016 (recurso núm. 826/2015) y 6 de julio de 2016 (recurso núm. 801/2015)'.

La posibilidad de que una cláusula susceptible de ser declarada nula por abusiva, sea objeto de un contrato de transacción entre el profesional y el consumidor en el que este último renuncie a los efectos que pudieran derivarse de una eventual declaración de nulidad, ha sido también afirmada por la STJUE de fecha 9/7/2020 C-452/18 que en su respuesta a la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Teruel declara que: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.'

Recientemente las Sentencias del Pleno de la Sala 1ª 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre el TS han reiterado, tras la STJUE de 9 de julio de 2020 (C.425/18), la posibilidad de que una cláusula suelo pueda ser objeto de transacción entre las partes.

De esta manera se encuentra zanjada la cuestión a que se refería la actora en el otrosí digo de su escrito de oposición al recurso.

CUARTO: La posibilidad de transigir respecto de una cláusula suelo, eventualmente nula, no queda impedida por la aplicación del art. 1.208 del CC, como viene a mantener la sentencia de instancia con base en la doctrina que se vio confirmada por la contenida en la STS 558/2017 de 16 de octubre, pues el Tribunal Supremo ha matizado y corregido dicha doctrina posteriormente.

Así la STS 205/2018 explica que el caso resuelto en la STS 558/2017 era muy distinto, pues no existía un acuerdo de carácter transaccional, sino un acuerdo cuya la finalidad era equiparar el suelo fijado al consumidor con el pactado con otros compradores de la misma promoción, de manera que en aquel caso se entendió que la reducción del suelo inicialmente contratado con esta finalidad de equiparación a otros compradores no constituía un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Además explicaba el Alto Tribunal en su sentencia nº 205/18 de fecha 11 de abril que la argumentación contenida en la STS 558/2017 según la cual al tratarse de una nulidad absoluta operaría la previsión del art. 1.208 del CC que vedaría la modificación de la cláusula, fue tan solo una razón adicional.

Posteriormente el TS en las SS nº 489/2018 de 13 de septiembre, 548/2018 de 5 de octubre y 675/2019 de 17 de diciembre, ha reconocido la improcedencia de la aplicación del art. 1.208 del CC en el supuesto de la sentencia nº 558/2017 de 16 de octubre, que la parte invoca en su recurso, porque la modificación del límite inferior de la cláusula suelo en aquel caso no era una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida ( SS TS nº 489/2018 de 13 de septiembre, 548/2018 de 5 de octubre y 675/2019 de 17 de diciembre).

En definitiva la doctrina contenida en la STS nº 558/2017, matizada después por otras sentencias, no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula.

En el presente caso no nos cabe duda de que nos encontramos ante una transacción.

Así, a la fecha de suscripción del acuerdo, el 15 de octubre de 2015, el contrato de préstamo hipotecario contenía una cláusula suelo, cuya validez era razonablemente dudosa a tenor de la STS 241/2013, de 9 de mayo.

Esta incertidumbre se elimina con el acuerdo suscrito.

Para ello se suprime la cláusula suelo y el prestatario renuncia a reclamar cualquier cantidad abonada por cualquier concepto (intereses, demoras, principal...) relacionadas con la aplicación del tipo de interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo y/o de cualesquiera de las contraprestaciones percibidas por las partes. Ambas partes transigen, realizan concesiones recíprocas y evitan el pleito, convirtiendo la incertidumbre inicial en una situación cierta.

Dicho lo cual, debemos inmediatamente añadir que la jurisprudencia, tanto nacional como europea, declara que la validez de la transacción sobre una cláusula suelo depende de su transparencia, en los casos en los que la transacción no es el resultado de una negociación entre las partes.

Para enjuiciar si una transacción sobre una clausula suelo es transparente la STJUE 9/7/2020 C-452/18 y las SSTS 205/2018 de 11 de abril, 581/20 de 5 de noviembre y 582/20 facilitan pautas o criterios a la luz de los cuales debemos examinar la transacción alcanzada por las parte el 27/8/2015.

En el presente no se ha acreditado por Globalcaja que la transacción contenida en el acuerdo de 15/10/2015 derive de una negociación.

La Sala ha resuelto casos en los que la hoy recurrente utilizó el mismo modelo de documento transaccional para ofrecer a sus clientes, tras la STS de 9/5/2013, la supresión de la cláusula suelo a cambio de una renuncia al ejercicio de las acciones que pudiera derivar de una eventual nulidad de la misma.

No siendo pues el acuerdo resultado de una negociación entre las partes, su validez queda condicionada a su transparencia, a que, como indica la STJUE de 9/7/20, el consentimiento del consumidor a la transacción fuera libre e informado.

Así lo exige también el Tribunal Supremo en la sentencia 205/2018 de 11 de abril de 2018, cuando señala que 'es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación'.

La transparencia del acuerdo exige, como señalan las SSTS 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre, que sean transparentes las dos estipulaciones que conforman la transacción, tanto la novación o modificación de la clausula suelo, que en el presente caso consiste en su supresión, como en la renuncia al ejercicio de acciones por el prestatario.

Los datos probatorios que obran en las actuaciones nos llevan a concluir que la novación de la cláusula suelo, es decir su supresión, era transparente, pues el prestatario comprendió las consecuencias económicas y jurídicas de dicha supresión.

Evidentemente la transparencia de esta novación presupone que el prestatario, al tiempo de la firma del acuerdo transaccional, comprendiera la trascendencia económica y el funcionamiento de la cláusula suelo.

De lo que no nos cabe la menor duda, pues, aunque en el momento de la contratación inicial la importancia de tal clausula le hubiera podido pasar desapercibida, después de seis años de vigencia del pestano y de aplicación de dicha cláusula, el prestatario ha sufrido y en consecuencia conoce muy bien sus consecuencias, pues pudo comprobar que pese a las variaciones del euribor, su cuota hipotecaria se mantenía invariable en aplicación del tipo mínimo pactado en la cláusula suelo.

Pero es que además no podemos obviar el contexto temporal en el que se lleva a cambió la novación y que el TS ( STS 205/2018 de 44 de abril, 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre) valora en la acreditación de la transparencia, pues la transacción se firma dos años después de que la sentencia del Pleno nº 241/2013 de 9 de mayo, que generó un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia, y que el efecto de esta nulidad sería a partir de la fecha de esa sentencia. Las cláusulas suelo eran una materia de candente actualidad cuando se firmó el convenio novatorio, y su funcionamiento era de general conocimiento, y especialmente entre las personas que tenían una hipoteca que las incluía.

También consideramos que conociendo el prestatario el funcionamiento de la cláusula suelo incluida en su préstamo hipotecario, cuyos efectos había experimentado durante seis años, también hubo de comprender, sin dificultad, los consecuencias económicas de su eliminación, para lo cual no se precisa tener una información específica, pues la supresión de la cláusula determina unas consecuencia de sencillo entendimiento: desaparece la limitación a la bajada del tipo de interés, introducido por el banco en el momento del otorgamiento de la escritura pública y el préstamo es, finalmente, lo que se les ofertó, un préstamo con un interés variable puro. El préstamo vuelve a ser un préstamo a interés variable.

A lo anterior ha de añadirse que el documento contiene una declaración expresa del recurrente en la que reconoce comprender, entender y aceptar el contenido de ese documento, cuyo tenor literal es el siguiente:'Entiendo, comprendo y acepto íntegramente el contenido y el alcance del presente documento, declaro que he recibido información previa, clara y precisa por parte de la Entidad y que me han facilitado una simulación/ejemplos del coste futuro del préstamo, aplicando el nuevo tipo de interés pactado entre las partes en este documento y lo suscribo con mi firma'.

No se trata de una declaración manuscrita, pero se encuentra enmarcada por un recuadro en el texto del acuerdo, redactada con negrita, resaltando del resto del documento, firmada específicamente por el actor y situada antes de la firma final del documento, la que se sitúa al pie del mismo y es expresión del consentimiento contractual.

Esta cláusula de conocimiento no es un dato determinante de la comprensión real, pero sí un indicio que contribuye a confirmar que el documento se comprendió por el consumidor y que el consentimiento se dio con conocimiento de las consecuencias de lo que se firmaba.

Existe otro término en la renuncia de la cláusula quinta del acuerdo que pudiera adolecer de falta de transparencia.

Nos referimos a la renuncia a reclamar cualquiera de las contraprestaciones percibidas por la parte en virtud del presente acuerdo. Pero tal previsión, ni ha sido objeto de controversia efectiva entre las partes, ni tiene incidencia en la acción de nulidad de la cláusula suelo y en la de reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por su aplicación, en consecuencia, queda fuera del objeto del pleito y de nuestro pronunciamiento.

La renuncia a reclamar cantidades, por cualquier concepto, relacionadas con la aplicación de la cláusula suelo, es admisible, siempre que sea transparente, porque es una renuncia sobre efectos ya producidos por una cláusula eventualmente nula. La transparencia de dicha renuncia consiste, como recuerda la STS 580/20 de 5 de noviembre con cita de la STJUE de 9/7/20, en que el consumidor disponga de la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivan para él de tal clausula.

En el presente caso estas consecuencias pueden estimarse en las cantidades que pagó como consecuencia de su aplicación. Cantidades, que en principio (STJUE 9/7/2020 apartado 55) pueden calcularse fácilmente por un consumidor normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional, en este caso, la entidad bancaria, haya puesto a su disposición los datos necesarios.

A nuestro entender este juicio de transparencia queda superado porque el demandante conoce el capital prestado, el interés variable pactado (euribor más 0,75 puntos porcentuales) y el suelo que se le aplicó, el 3,50 % anual. Todo lo cual consta en la escritura de préstamo hipotecario. Conocía, evidentemente lo pagado cada cuota de amortización. También tenía a su disposición la información de la evolución de los índices de referencia que son objeto de publicación oficial y periódica por el Bando de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994 y a la Circular 5/1994 de 22 de julio del Banco de España. ( SSTS 580/20 y 581/20 de 5 de noviembre). Con lo cual es posible el cálculo exacto de lo abonado de más.

La conclusión de todo lo dicho es que la transacción contenida en el acuerdo de 15/10/2015 es válida en lo que se refiere a la supresión de la cláusula suelo y a la renuncia por el prestatario al ejercicio de acciones contra la Caja relacionadas con la aplicación del interés mínimo y máximo estipulados inicialmente en la escritura de préstamo.

Consecuentemente debe desplegar efectos vinculantes para las partes conforme al art. 1.816 del CC y entre ellos la imposibilidad de reclamar la nulidad de la cláusula suelo inicialmente pactada y las cantidades abonadas como consecuencia de su aplicación, efecto que es consecuencia de la renuncia que incorpora o contiene la transacción.

QUINTO:Igualmente denuncia la parte recurrente, un error en la valoración de la prueba practicada en relación con el carácter negociado de la cláusula suelo y con la superación del control de transparencia por dicha cláusula.

El motivo tiene un carácter lógicamente subsidiario, pues estimada la validez de la supresión de la cláusula suelo y de la renuncia a las acciones de reclamación en relación a dicha cláusula de interés mínimo y máximo estipulada inicialmente en la escritura de préstamo, carece de sentido pronunciarse sobre su validez.

Ello deviene innecesario como consecuencia de los efectos para las partes de la transacción alcanzada.

SEXTO: Igualmente se impugna la cuantía del procedimiento, indebidamente fijada como indeterminada.

Destaca la apelante que la actora contaba con todos los medios para concretar la cuantía a reclamar, los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo y el capital que efectivamente debió ser amortizado, habiéndola concretado aquella parte en su escrito de contestación a la demanda en 9.563,48€,aportando como DOCUMENTO SEIS de dicho escrito el recálculo del cuadro de amortización.

En dicho escrito mantuvo que la cuantía debía quedar fijada en esa cantidad, impugnando la cuantía del procedimiento por no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 255 de la LEC. Seguidamente en cuanto al juicio por el que se debe sustanciar la demanda, no se opone a lo alegado de contrario.

Destaca que en la audiencia previa no se resolvió esa cuestión, como tampoco en la resolución recurrida, al entender erróneamente el juez que el trámite para impugnar la cuantía es el Recurso de Reposición sobre el Decreto de admisión, o en su defecto vía escrito de subsanación o complemento, pronunciamiento del que se discrepa.

El art. 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vincula la determinación de la cuantía a dos aspectos procesales muy concretos, a saber: la determinación del procedimiento adecuado según cuantía ( arts. 249.2 y 250.2 Ley de Enjuiciamiento Civil) y el acceso a casación ( art. 477.2.2° LEC). Siendo ello así, al no haberse planteado la inadecuación del procedimiento, se entiende que se apreciara en la audiencia previa que en la práctica quedaban resueltos los problemas que se vinculaban con la cuantía del proceso. Quedaba claro que el procedimiento adecuado era el ordinario y también era aceptado que no cabría recurso de casación por razones de cuantía.

Si ello era así, ningún gravamen legitima en realidad este motivo del recurso, dado que la determinación exacta de la cuantía, era absolutamente irrelevante. Y sin gravamen para el recurrente, difícilmente cabe hablar de recurso.

Podría mantenerse, no obstante, que la cuantía es determinante para el cálculo de las costas y sin duda ello es así si tenemos en cuenta las normas orientadoras de los Colegios de Abogados referencian los honorarios de los Letrados sobre la cuantía de los procesos.

Pese a ello, lo cierto es que el valor de aquellas normas es, como queda dicho, meramente orientativo, nunca vinculante, y que no puede hacerse depender de normas internas meramente colegiales la aplicación de la ley procesal, que prescinde como motivo para impugnar la cuantía, su eventual repercusión en las costas.

En todo caso, en la presente litis parece indicado, como a continuación se expondrá, no imponer las costas de la primera instancia, de tal forma que ni desde el punto de vista del caso concreto afecta en nada la aludida especificación.

Restaría todavía indicar que sería incluso discutible la admisión de la apelación por desacuerdo con la cuantía.

Nótese que, en realidad, no se impugna un pronunciamiento del Fallo de la sentencia recurrida, sino el contenido de un fundamento de derecho en la parte en la que se hace la referencia histórica de lo acontecido en el proceso.

SÉPTIMO:Finalmente la apelante alega que en el caso de que se aprecie por esta Sala la validez del contrato de novación de 15 de octubre de 2015 y en consecuencia decida que no procede la condena a aquélla a la restitución de cantidades, se estaría ante una estimación parcial de la demanda, que determina la aplicación del artículo 394.2 de la Lec, por lo que no procede la imposición de las costas causadas en la primera instancia.

La demanda se estimará parcialmente, por lo que se estará a tal previsión, pero en virtud de que se mantiene la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora, que no ha sido impugnada por la recurrente y se desestima el resto de pretensiones.

OCTAVO:La estimación parcial del recurso determina que no se condene a ninguna de las partes litigantes al abono de las costas por aplicación de lo establecido en el art. 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Globalcaja SA contra la sentencia dictada con fecha 1 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 bis de Albacete en el procedimiento ordinario 57/2017, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia y en su lugar dictamos otra por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Daniel, declarando la nulidad de la condición financiera sexta ('INTERÉS DE DEMORA'), absolviendo a Globalcaja SA de las restantes pretensiones ejercitadas en su contra, sin condenar a ninguna de las partes al abono de las costas procesales causadas en la instancia. Tampoco se hace expresa imposición de las costas procesales causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.