Sentencia CIVIL Nº 23/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 355/2020 de 26 de Enero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A NÚM. 23

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 de SAN FERNANDO

JUICIO ORDINARIO Nº 312/2017

ROLLO DE SALA Nº 355/2020

En Cádiz, a 26 de enero de 2021,

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.

En concepto de apelantes han comparecido BANCO DE SANTANDER S.A., representada por la Procuradora Sra. Pizarro Blanco, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Muñoz García-Liñán y DOÑA Gregoria, representada por el procurador Sr. Funes Toledo y asistido por el letrado Sr. Gamero Albarrán.

Como parte apelada han comparecido DOÑA Gregoria, representada por el procurador Sr. Funes Toledo y asistido por el letrado Sr. Gamero Albarrán y UNICAJA BANCO S.A.,representada por la procuradora Sra. Leria Ayora, con la asistencia jurídica de la letrada Sra. Luque Rupérez.

Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.-Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de San Fernando por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 23/05/2019 en el procedimiento civil nº 312/2017, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso y a su vez impugnó la sentencia de instancia solicitando la condena de la entidad Unicaja, sin que por la representación de dicha entidad se presentara escrito de oposición a la impugnación, tras lo cual se remitieron los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.-Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la entidad demandada Banco de Santander contra la sentencia que condena a dicha entidad como sucesora de Banco Español de Crédito (BANESTO) al pago de 27.247'68 euros, más intereses legales desde los respectivos ingresos y hasta su definitivo pago, con imposición a Banco de Santander de las costas causadas. La referida sentencia absuelve a la entidad Unicaja de la pretensión contenida en la demanda con costas a la actora, impugnándose por dicha parte demandante la absolución de Unicaja.

Se alegan por Banco de Santander como motivos de su recurso de apelación la inaplicación a la demandante de la Ley 57/1968 al no haber acreditado que la vivienda comprada tuviera un fin residencial, errónea valoración de la prueba practicada sobre la responsabilidad de Banco de Santander conforme a la Ley 57/1968 y la cuestión relativa a la fecha para el devengo de intereses y al retraso desleal en su reclamación.

Por la parte actora se impugna la sentencia de instancia al haber sido absuelta la entidad Unicaja, alegándose como motivo de su recurso infracción legal por inaplicación del art. 1 de la Ley 57/1968.

Se hace necesario resolver con carácter previo la cuestión relativa a si la demandante adquirió la vivienda con un fin residencial ya que en otro caso a dicha adquisición no le sería de aplicación la Ley 57/1968.

SEGUNDO.- La Ley 57/1968 otorga su protección en su artículo primero a las personas que efectúan entregas de dinero para la adquisición de una vivienda para domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien destinada a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

La parte apelante considera que la demandante cuando adquirió en julio de 2006, sobre plano, la vivienda origen del presente pleito, en el Conjunto Residencial DIRECCION000 en San Fernando, actuaba con un fin especulativo, para revender o alquilar la vivienda y no para residir en ella, conclusión que no podemos compartir por el solo hecho de que la demandante tenga dos viviendas en propiedad en la provincia de Sevilla pues su voluntad pudo haber sido adquirir una vivienda en zona de playa como segunda residencia, supuesto también protegido por la referida Ley 57/68, circunstancia que no ha podido ser demostrada ya que la construcción de las viviendas se paralizó y al resolverse el contrato de compraventa, no está demostrado que la actora actuara con finalidad especulativa, para revender o alquilar y no para destinarla a residencia propia.

La demandante es una persona física, que no se dedica de manera profesional a la compraventa o alquiler de bienes inmuebles, teniendo por ello en principio la consideración de consumidor conforme a la definición que se contenía en la anterior Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, vigente a la fecha de suscripción del contrato de compraventa en 2004, cuyo artículo primero, establecía: 2. 'A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden. 3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

A mayor abundamiento, en el contrato de compraventa suscrito por las partes se hace referencia a la aplicación de la Ley 57/1968 al reconocer el derecho del demandante a resolver el contrato en caso de no terminación de las obras o no entrega de la vivienda con devolución de las cantidades entregadas como precio más los intereses previstos en dicha Ley, lo que evidencia que las partes contratantes sujetaron el contrato suscrito a la aplicación de dicha Ley.

TERCERO.-Se alega en segundo lugar por la parte apelante la errónea valoración de la prueba sobre la responsabilidad de la misma al amparo de la Ley 57/1968 al no constar debidamente acreditado que las letras de cambio fueran descontadas en una cuenta titularidad de Aifos abierta en Banesto.

No existe error alguno en cuanto a la valoración de los documentos que acreditan los pagos de parte del precio realizados por la demandante; los documentos bancarios justificativos de pago acompañados con la demanda junto con el contrato de compraventa que sirve como carta de pago de la cantidad de 13.500 euros, acreditan no sólo el pago de esta cantidad sino también el pago de tres letras de cambio, dos de las cuales han sido objeto de condena por importe 13.623'84 euros cada una de ellas, esto es, 27.247'68 euros, libradas dichas letras por la entidad Aifos y abonadas con cargo en la cuenta de titularidad de la demandada en la entidad El Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla.

Por su parte, lo que acredita la documentación emitida por la Administración Concursal de la vendedora Aifos que recoge la información obrante en los soportes informáticos de dicha entidad no es la realidad de los pagos realizados por la demandante demostrados por los documentos referidos sino las entidades bancarias en las que se han efectuado los ingresos o se han descontado los efectos aceptados para el pago, esto es la Administración Concursal de Aifos aporta un cuadro elaborado en base a la documentación e información que consta en la base de datos y soportes informáticos de la contabilidad de la concursada en el que se relacionan las cantidades abonadas por la demandante para la compra de la vivienda situada en planta-nivel NUM000, letra NUM001, portal NUM002, edificio bloque NUM002, San Fernando (Cádiz), perteneciente al conjunto residencial ' DIRECCION000', cantidades que coinciden con los documentos justificativos de pago que se acompañan a la demanda y sobretodo dicha información remitida por la Administración Concursal de Aifos es la relativa a las entidades bancarias en las que las letras fueron descontadas, con indicación de los números de cuenta bancaria cuando ha sido posible identificarlos, apareciendo en dicha información que las dos letras de cambio cuyo importe ha sido objeto de condena se descontaron en Banesto, en la cuenta corriente NUM003, que es la cuenta bancaria designada por dicha entidad en los avales individuales que ha emitido en favor de otros compradores de viviendas en la promoción DIRECCION000 de San Fernando para hacer los ingresos de las cantidades abonadas como precio de la vivienda (dctos 12 y 13 de los acompañados a la demanda).

Siendo así, es claro que Banesto incurrió en la responsabilidad derivada del art.1.2 de la Ley 57/1968 al tener posibilidad de control sobre los pagos reclamados y posibilidad de conocer el origen y destino de las cantidades abonadas mediante letras de cambio.

El Artículo 1 de la Ley 57/1968, dispone: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.

Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda.

Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.'

Debe ser rechazado el argumento de que Banco de Santander, en realidad Banesto, no pudo conocer ni controlar los pagos efectuados por la actora en tanto que como hemos dicho estos descuentos de letras de cambio se han realizado en la cuenta bancaria titularidad de Aifos designada por dicha entidad para el pago del precio de compra de las viviendas que construía; en concreto y como resulta de los dctos. Nº 12 y 13 acompañados a la demanda la cuenta de Banesto es la designada como especial en los avales individuales otorgados por dicha entidad a compradores de viviendas promovidas y vendidas por Aifos en la promoción DIRECCION000 para el pago del precio mediante ingreso de cantidades o descuento de efectos cambiarios. Por otro lado, las cantidades abonadas por la actora a cuya devolución ha sido condenada la apelante son cantidades previstas en el contrato como medio de pago del precio de venta mediante letras de cambio trimestrales por lo que siendo Banesto una entidad que ha asumido obligaciones de avalar las cantidades pagadas por los compradores de viviendas frente a Aifos y sobre todo ha aceptado los descuentos de las letras de cambio presentadas por esta entidad, ha admitido el depósito de cantidades abonadas como parte del precio de compra de una vivienda en construcción mediante la aceptación del descuento de letras de cambio, debía tener en su poder o a su disposición los contratos de compraventa de las viviendas y podía perfectamente controlar si las remesas de letras de cambio que se descontaban, respondían como seguro que conocía a los pagos adelantados del precio de las viviendas compradas.

La cuenta bancaria nº NUM003 en la que se descontaron las letras de cambio aparece en los avales individuales en favor de compradores de viviendas de la urbanización DIRECCION000 promovida por Aifos como cuenta especial para el pago del precio de compra, lo que evidencia el conocimiento de la entidad avalista de que la cuenta de descuento era la cuenta especial establecida para el pago del precio de las viviendas promocionadas por la entidad Aifos y determina la obligación de la entidad receptora de esas cantidades de garantizar la devolución de las mismas si la vivienda no se llega a construir como ocurrió en este caso, todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 57/1968 y jurisprudencia elaborada para su interpretación.

Nos encontramos en estos casos en el supuesto previsto en el art. 1.2º de la Ley 57/1968 que establece la obligación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros que apertura cuentas o depósitos de las cantidades anticipadas por los adquirentes que, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior.

Es doctrina jurisprudencial reiterada por la STS de 19/09/2018, a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre en relación con la condición 2.ª del art. 1 Ley 57/1968 que 'las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ).

La referida sentencia de 19/09/2018 añade: 'Al no ser la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria una responsabilidad 'a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley' ( sentencia 502/2017, de 14 de septiembre), esta sala ha descartado su responsabilidad en casos como este en que los pagos del comprador al vendedor se hagan al margen del contrato y sin posibilidad alguna de control por parte de la entidad bancaria (por ejemplo, sentencias 420/2016, de 24 de junio, 436/2016, de 29 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre, además de la ya citada102/2018, de 28 de febrero)', lo que consideramos no concurre en este caso en el que las cantidades abonadas mediante los descuentos de las letras de cambio se hacen conforme al calendario de pagos que consta en el contrato y precisamente en la cuenta especial abierta para el pago de los anticipos del precio de las viviendas de la promoción de Aifos.

Siguiendo la citada STS núm. 503/2018 de 19 septiembre (RJ 20184164), su responsabilidad como depositaria nace del incumplimiento de su deber de control sobre los ingresos en cualesquiera cuentas del promotor, no siendo por tanto lo relevante ni la falta de garantía ni el carácter especial o no especial de la cuenta en que se depositen los anticipos, sino si conoció o tuvo que conocer la existencia de esos ingresos a cuenta del precio de venta de viviendas sujetas a dicho régimen, lo que tiene lugar, según declaró la STS núm. 636/2017, de 23 de noviembre, 'en cuanto advierta la posibilidad de que se estén recibiendo cantidades a cuenta por la compra de viviendas'.

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso relativo a la improcedencia de abonar intereses desde la entrega de las cantidades cuando la parte actora ha dejado transcurrir un plazo muy dilatado sin efectuar reclamación alguna a la entidad demandada y condenada entendemos que tampoco es procedente la estimación del recurso en este punto en tanto que no es aplicable al supuesto de autos la doctrina del retraso desleal y el Tribunal Supremo ha indicado entre otras en sentencia de 6/03/2016, al casar la sentencia de instancia y resolver asumiendo la instancia que se ha de devolver la cantidad ingresada 'incrementada con los intereses legales vigentes desde que se hizo el segundo ingreso en la entidad demandada hasta su efectivo pago'.

Sobre este extremo, en reciente sentencia de 10/03/2020 el Tribunal Supremo señala 'en cuanto al momento inicial del devengo de los intereses de los anticipos, que será el de cada pago o entrega conforme a doctrina jurisprudencial totalmente consolidada ( sentencias 622/2019, de 20 de noviembre, 355/2019 y 353/2019, ambas de 25 de junio) a la que no cabe oponer un supuesto retraso desleal carente de base o argumento respecto de unos intereses que son remuneratorios'. En otras sentencias más recientes el Tribunal Supremo reitera dicha doctrina, señalando tanto en sentencia de 18/05 como de 21/07 de 2020 que 'la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega, doctrina jurisprudencial de la que, según la citada sentencia 66/2020, ' no se separa la sentencia 218/2014, de 7 de mayo, pues si en esta se condenó al avalista al pago de los intereses legales desde que fue requerido de pago fue porque al asumir la instancia se estimó la demanda y esta no contenía una petición expresa de condena al pago de intereses desde cada anticipo. Del mismo modo, otras sentencias de esta sala no han acordado el devengo de intereses desde cada anticipo bien por razones de congruencia con lo pedido en la demanda, o bien por la conformidad de la parte demandante con lo acordado en su día en la instancia'.

Consideramos que no es aplicable al supuesto de autos la doctrina del retraso desleal. En efecto, sobre dicha figura existe una abundante doctrina jurisprudencial y así, la STS de 26/09/2013, señala 'Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)'. La doctrina del retraso desleal considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible( STS de 22 de octubre de 2002, RC n.º 901/1997 ).

En este caso, no ha existido por parte del actor ninguna actuación de la que pueda deducirse la renuncia al derecho a que se le devuelvan las cantidades entregadas a cuenta del precio y de hecho la parte condenada/apelante solo aplica la referida doctrina sobre el retraso desleal al pago de intereses pero si se tiene derecho a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta lo es con abono de sus intereses por aplicación de la DA 1ª de la LOE.

De los términos de la DA Primera de la LOE, aplicable por razones temporales al caso de autos, resulta que 'La garantía se extenderá a las cantidades aportadas por los adquirentes, incluidos los impuestos aplicables, más el interés legal del dinero', lo que determina que la devolución ha de hacerse de la cantidad entregada con sus intereses legales desde que se efectuó el ingreso de cada cantidad.

QUINTO.-La desestimación del Recurso de Apelación formulado por Banco de Santander lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante, conforme establece el art. 398 de la LECivil.

SEXTO.-En cuanto a la impugnación de la sentencia que formula la actora, la misma carece de objeto al haberse desestimado el recurso de apelación pero además dicha impugnación resulta inadmisible y por ello debe ser desestimada en tanto que conforme a lo dispuesto en el art. 461 de la LECivil y la jurisprudencia mantenida por el Tribunal Supremo al respecto, la impugnación ha de ir dirigida contra el apelante y no contra las partes que no hayan apelado la sentencia como es el caso de Unicaja. Dice la STS de 6/03/2014 'Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010, declara sobre este particular que 'el artículo 461.4 LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado'. La posterior sentencia núm. 632/2013, de 21 de octubre, ha declarado: 'No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010)'.

Conforme a lo expuesto, la impugnación debe ser desestimada al incurrir en causa de inadmisión, lo que lleva consigo que las costas de la impugnación se impongan a la parte impugnante.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por BANCO DE SANTANDER S.A.así como la impugnación formulada por DOÑA Gregoria, contra la sentencia de fecha 23/05/2019 dictada por la Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 1 de San Fernando en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la referida sentencia en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas de segunda instancia y a la parte impugnante de las costas de la impugnación.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y dese al mismo el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.