Sentencia Civil Nº 23, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 351 de 27 de Enero de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

PONTEVEDRA

APELACION CIVIL

Rollo: 0351/98

Asunto: EJECUTIVO

Número: 0435/98

Procedencia: JDO. 1ª. INST. Nº. 2 DE VIGO

LA SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por DON JOSE JUAN RAMON BARREIRO PRADO, Presidente, DON JAIME ESAIN MANRESA y DONA CARMEN BOVEDA SOTO, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N. 23

Pontevedra, veintisiete de Enero de dos mil.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0435/98, procedente del JDO. 1ª. INST. Nº. 2 DE VIGO, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandante  S.L. representado en esta instancia por el Procurador de los Tribunales D. PATRICIA CABIDO VALLADAR bajo la dirección del Letrado D. ARAMBURU VECINO y de la otra como apelado y demandante  S.A. a quien representa el Procurador D. ROSARIO CASTRO CABEZAS y dirige el Letrado D. ARESES TRAPOTE, En Juicio EJECUTIVO sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. En los Autos a que este rollo se refiere en fecha 6 de noviembre de 1998, el JDO. 1ª. INST. Nº. 2 DE VIGO, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice:" Que rechazando la oposición articulada por la entidad " S.L." representada por el Procurador Don Jose Francisco Vaquero Alonso, frente a la demanda formulada por la entidad " S.A., representada por el Procurador don Alfonso Moure, debo mandar y mando seguir adelante la ejecución despachada hasta hacer trance y remate de los bienes embargados a la entidad demandada, para con su producto efectuar entero y cumplido pago a la mencionada entidad actora " S.A., de la suma de 83.135.062 pesetas por pincipal y al pago de los intereses vencidos y de los pendientes de vencimiento hasta el total pago, que sin perjuicio de liquidación y que con las costas se imponen al ejecutado; y que han sido presupuestados en 20.000.000 pesetas".

Y contra dicha sentencia, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a esta Audiencia previo emplazamiento de las partes. Una vez que éstas se personaron en tiempo y forma, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 888 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se les dio traslado de las actuaciones por término de diez días para la instrucción de sus Letrados defensores, pasándose igualmente los autos por igual término al Magistrado Ponente. Señalado día y hora para la vista de apelación, ésta se celebró el día 18 de enero de 2000 con asistencia de los Letrados de las partes.

SEGUNDO. En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales. Ha sido Ponente el Magistrado DOÑA CARMEN BOVEDA SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.: Por la parte recurrente se solicita que en atención a lo preceptuado por el art. 340 LEC se ordene para mejor proveer la admisión y práctica de la prueba propuesta en la segunda instancia al amparo de los artículos 860 y ss y 893 de la LEC.

La excepcionalidad de la práctica de prueba en la segunda instancia no alcanza a la propuesta por la entidad recurrente toda vez que la documentación contable solicitada fue admitida como prueba en la primera instancia requiriendo a la parte demandante su aportación (Folios 281 y 282) y unida al pleito (folios 316 al 481) sin que la parte demandada consignase protesta porque esta fuese incompleta. Por lo que respecta a la aportación documental en la segunda instancia de los justificantes de los pagos realizados por la demandada, no es procedente toda vez que se trata de un hecho de carácter negativo (extintivo) recayando la carga de la prueba precisamente sobre la parte que reclama su aportación.

SEGUNDO: La demanda ejecutiva se basa en  la escritura pública de 21 de mayo de 1997 (art. 1429.1 LEC) suscrita entre la parte ejecutante " S.A." y la parte ejecutada hoy recurrente ", S.L." (Folios 7 y ss.). En dicha escritura pública se EXPUSO:

I.- Que, como consecuencia de la ejecución de obras para la construcción de un edificio (...) promocionado por  S.L., la entidad promotora  S.L. ADEUDA a la entidad constructora  S.A. la suma de CIENTO VEINTISEIS MILLONES SETECIENTAS QUINCE MIL SESENTA Y DOS PESETAS con carácter de líquida y vencida.

Y en su virtud se OTORGO:

Primero.- Que, " S.L." formal y expresamente a todos los efectos legales RECONOCE ADEUDAR a  S.A. la suma de CIENTO VEINTISEIS MILLONES SETECIENTAS QUINCE MIL SESENTA Y DOS PESETAS con carácter de DEUDA LIQUIDA Y VENCIDA. En el número segundo ambas partes acuerdan un aplazamiento del pago de la referida deuda para su liquidación en el plazo máximo de 2 años. El aplazamiento lo concede el hoy ejecutante en concepto de préstamo por lo que convino que la cantidad adeudada devengase un interés anual del lo por cien a contar desde el 21 de mayo de 1997 abonando dichos intereses por semestres vencidos pactando además un vencimiento automático de la obligación pudiendo  S.A. ejercitar judicialmente la ejecución de la deuda sin otro requisito que requerir de forma fehaciente el pago de los intereses morosos con quince días de antelación a la interposición de la demanda. Demanda planteada por la ejecutante ante el incumplimiento de la obligación del abono de intereses por parte de la ejecutada, previo requerimiento notarial el día 1 de diciembre de 1997.

TERCERO: Para impugnar la sentencia de primera instancia que estimando la demanda ejecutiva manda seguir adelante la ejecución despachada contra los bienes de la ejecutada ésta invoca las siguientes alegaciones:

1) Que el título en base al que se despacha ejecución es "un documento de reconocimiento de deuda derivado de la única relación comercial habida entre las partes, esto es, un contrato de ejecución de obra cuya TOAL Y DEBIDA EJECUCION se constituye en causa del reconocimiento de deuda. Alega pues la recurrente que nunca ha existido un contrato de préstamo sino que se trata de un contrato celebrado "sin contar con un consentimiento libremente prestado". Estas manifestaciones se contradicen con el contenido de la Escritura Pública transcrita en el fundamento jurídico anterior, donde ambas partes ante notario, reconocen la existencia de una deuda liquida y vencida, pactando de mutuo acuerdo un aplazamiento del pago. Aplazamiento que concede la ejecutante en CONCEPTO DE PRESTAMO, conviniendo como prestación el pago de intereses, el tipo de interés y el tiempo de abono de los mismos. A mayor abundamiento lo alegado por la entidad recurrente no es un obstáculo para que el documento de reconocimiento de deuda sea un título válido y eficaz a los efectos de despachar ejecución.

2)Se invoca la "exceptio non rite adimpleti contractus" entendida como falta de provisión de fondos, debido a los defectos concurrentes en el edificio. De la prueba que obra en autos se desprende que no hubo un incumplimiento total del contrato de ejecución de obra por parte de la constructora (confesión judicial Sr. Martínez Cid, posición V reconoce el contenido de los Actos de Recepción Provisional de la obra en los que se relacionan unas mínimas deficiencias a corregir y se hace constar que "los trabajos se consideran correctos de acuerdo con el proyecto básico y las instrucciones dadas por la propiedad). Y resulta probado además que fue entragado el certificado final de obra quedando la misma en condiciones de ser habitada. Y de hecho se procedio a la enajenación y arrendamiento de los pisos y locales. De ello se desprende que la ejecutante ha realizado en su mayoría la obra pactada sin que pueda por tanto negarse la existencia del contrato subyacente. La forma en que este fue ejecutado sólo puede ser materia de debate en un procedimiento declarativo y no en un procedimiento de carácter sumario como es el juicio ejecutivo donde los medios de alegación y prueba tienen carácter tasado.

3) Se invoca la iliquidez e inexigibilidad de la deuda por no haberse practicado las correspondientes liquidaciones de intereses, efectuados los pagos de los efectos cambiarios contraviniendo el (dictado del artículo 1.173. El recurrente alega la existencia de una imputación de pagos señalando que en la aplicación de la prestación de los efectos se incumplió el artículo 1.173 del C.C. Este artículo si bien supone un límite a la imputación de pagos (1.172.1) no tiene acogida en el supuesto enjuiciado donde no se plantea la existencia de diversas deudas de naturaleza homogénea entre las entidades " S.A." y  S.L. determinando a cual de ellas deba imputarse una prestación parcial, sino que se discute la existencia de una única deuda reconocida en una escritura pública en virtud de la cual se despacha ejecución y sobre la que se efectuaron pagos a cuenta que minoraron el principal.

Alega asimismo la recurrente que no hubo notificación de intereses como rquisito previo de procedibilidad.

La ejecutante parte de que el primer vencimiento semestral se produjo el 21 de noviembre de 1997 por lo que el 1 de diciembre requirió notarialmente a la deudora el pago de los intereses produciéndose el 21 de mayo de 1998 un nuevo requerimiento sin que en ninguna de las comunicaciones se concretasen los intereses adeudados. El motivo alegado no puede acogerse toda vez que en la propia escritura pública de reconocimiento de deuda se fija como tipo de interés el lo por cien anual dividido en dos semestres, de forma que su cálculo se realiza con una sencilla operación aritmética sin que pueda oponerse una falta de concrección de los mismos.

4) Sin invoca Pluspetición y anatocismo en los intereses devengados. Respecto al cálculo de los intereses nos remitimos a lo pactado en la escritura pública de reconocimiento de deuda: el lo por cien anual dividido en dos semestres. Por lo que respecta al anatocismo no hubo ningún convenio entre las partes de acumular los intereses al principal para producir nuevos intereses. Si bien es un criterio a tener en cuenta a la hora de la liquidación de intereses no es posible acoger la excepción alegada en el juicio ejecutivo en cuya demanda se insta el pago del principal prespuestando una suma alzada para intereses, gastos y costas.

CUARTO: Al ser confirmada la sentencia apelada las costas del recurso deberán imponerse a la parte apelante por ser preceptivas a tenor del art. 1475 de la LEC

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR en nombre y representación de S.L., contra la sentencia dictada por el JDO. 1ª. INST. Nº. 2 DE VIGO en fecha 6 de NOviembre de 1998 debemos confirmar y confirmamos, la expresada sentencia recurrida, imponiendo las costas a la parte apelante.

Con testimonio de esta resolución devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.