Sentencia Civil Nº 230/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 73/2006 de 16 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00230/2006

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 230/2006

En PONTEVEDRA, a dieciséis de Mayo de dos mil seis.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal civil nº 0099/05, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de O Porriño (Rollo de Sala número 73/06) en el que son partes como apelantes DÑA.- Raquel y D.- Víctor; y como apelados DÑA.- Dolores, DÑA.- Inmaculada, DÑA.- Gabriela, DÑA.- Beatriz, DÑA.- Mercedes, DÑA.- Araceli y DÑA.- Marta, que se personaron en esta instancia representados por la Procuradora Dña.- Susana Tomás Abal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de septiembre de 2005, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice:"DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a D. Francisco Javier Varela González, en nombre y representación de Dª. Raquel y D. Víctor, y ABSUELVO A LOS DEMANDADOS de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por DÑA.- Raquel y D.- Víctor, recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por DÑA.- Dolores, DÑA.- Inmaculada, DÑA.- Gabriela, DÑA.- Beatriz, DÑA.- Mercedes, DÑA.- Araceli y DÑA.- Marta; no formulándose recurso ni oposición e impugnación al mismo por D.- Jose Pablo.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 10 de febrero de 2006, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada, en tanto que se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- Subyace en el presente juicio una continua confusión entre las tres posibles acciones relativas a un paso a través de fincas rústicas, confusión que por otro lado no puede considerarse infrecuente: La acción posesoria del paso (ya resuelta en el precedente juicio 153/04), la acción negatoria de servidumbre, que es la ejercitada ahora por los propietarios demandantes, y la acción constitutiva de servidumbre que se ampara en el art. 564CC. La sentencia apelada no desconoce esta distinción y centra adecuadamente la acción negatoria que se ejercita en el principio de que la propiedad se presume libre de cargas con la consiguiente carga de probar la servidumbre por quienes se atribuyen ese derecho. Es un caso de inversión de la carga de la prueba porque una vez que no se ha discutido la propiedad de los demandantes, son los demandados quienes están obligados a acreditar la existencia de la servidumbre. Con la importante dificultad de que la servidumbre de paso, como discontinua solo podrá adquirirse conforme al art. 539 CC en virtud de título, y en su defecto por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme (art. 540 CC ). Ninguno de estos títulos es alegado por los demandados, pero el Juez a quo reconoce un negocio jurídico verbal de constitución como forma de acuerdo de voluntades para dar por cumplido aquel requisito. No se ignora la posibilidad de ese acuerdo verbal consolidado en el tiempo como título de servidumbre, pero aún así la cuestión es y sigue siendo de prueba, porque además de no haberse alegado, los demandados no consiguen justificar ese acuerdo verbal.

Con la valoración de esta prueba es cuando se produce la confusión entre las tres acciones, pues el Juez a quo lo deduce de los dos hechos concretos de venir pasando desde siempre y de no existir ningún otro paso. Con el primer hecho se repite la prueba del juicio posesorio en el que en efecto ya se dio por probado el hecho del paso con el consiguiente derecho a mantenerlo, pero también sin efecto de cosa juzgada, como dispone el art. 447 LEC . Con esta prueba se justifica el paso y se impide cerrarlo, pero no se acredita el derecho de servidumbre, que es lo negado en este juicio imponiendo a los demandados la carga de probarlo.

Con el segundo hecho se trata de acreditar mediante prueba pericial un posible enclavamiento de las fincas de los demandados que es requisito básico de la acción constitutiva, sin embargo no ejercitada ni tampoco expresamente aludida. Pero de forma implícita se utiliza este argumento de forma muy simple: como no disponen de otro acceso, tienen derecho a usar el litigioso. Y de esta forma se constituye una servidumbre sin haber ejercitado aquella acción.

SEGUNDO.- Se estima el recurso por no compartirse el razonamiento de la sentencia apelada para deducir el acuerdo de voluntades de aquellos dos hechos.

Formalmente los demandados tendrían que haber ejercitado aquella acción constitutiva (o podrán hacerlo todavía), si bien ni siquiera han llegado a concretarse los distintos intereses que puedan mantener cada uno de ellos. Por otro lado, se ha practicado prueba sobre la dificultad de acceso desde la carretera, pero en cambio no se menciona la posibilidad por los otros vientos.

TERCERO.- La desestimación de la demanda obliga a imponer las costas de primera instancia a los demandados de acuerdo con el art. 394 LEC .

Y no se hace expresa imposición de las del recurso, en aplicación del art. 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación formulado por DÑA.- Raquel y D.- Víctor, y con revocación de la sentencia apelada estimamos la demanda interpuesta por DÑA.- Raquel y D.- Víctor, contra DÑA.- Dolores, DÑA.- Inmaculada, DÑA.- Gabriela, DÑA.- Beatriz, DÑA.- Mercedes, DÑA.- Araceli y DÑA.- Marta, y declaramos que la finca propiedad de los actores denominada DIRECCION000 no está gravada con servidumbre de paso a favor de predio alguno de los demandados y condenamos a estos a estar y pasar por esta declaración y a abstenerse de realizar todo acto que se oponga a ello, con imposición de las costas de primera instancia a los demandados y sin expreso pronunciamiento de las del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.