Sentencia Civil Nº 230/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 92/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00230/2007

SENTENCIA NÚMERO 230/07

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000092 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veinticuatro de mayo de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PIEZA INCIDENTE CONCURSAL 160 /2006, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, Rollo 92 /2007, entre partes, como Apelante URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES ESPINA S.L. representada por el Procurador de los Tribunales D. Placido Alvarez Buylla Fernández bajo la dirección letrada de Ignacio Alvarez-Buylla Fernández, y como Apelados REVUELTA NUÑEZ Y SERVICIOS S.L. y TALLERES REVUELTA Y FERNANDEZ S.L. ambos representados por la procuradora María Teresa Carnero López y defendidos por los letrados Miguel A. Ybern Arechavaleta el primero, y por Juan Carlos González González el segundo; CRISTALERIA INDUSTRIAL S.A. representada por la Procuradora Ana Alvarez Arenas bajo la dirección letrada de D Bernardo García Angulo; y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 15 de noviembre de 2006 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por el procurador señor Alvarez-Buylla en nombre y representación de URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES ESPINA S.L. frente a TALLERES REVUELTA Y FERNANDEZ S.A. y REVUELTA NÚÑEZ Y SERVICIOS representadas por la procuradora señora Carnero López y CRISTALERIA INDUSTRIAL S.A. representada por la procuradora señora Álvarez Arenas, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones de la actora a quien impongo el pago de las costas".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES ESPINA S.L., que fue admitido en ambos efectos; previos los traslados ordenados, por las partes apeladas ADMINISTRACION CONCURSAL, TALLERES REVUELTA Y FERNANDEZ S.L., REVUELTA NUÑEZ Y SERVICIOS S.L., y CRISTALERIA INDUSTRIAL S.A. se formularon sus respectivos escritos de oposición solicitando la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 16 de mayo de 2007, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Guillermo Sacristán Represa.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se impugna desestima la acción rescisoria del art. 71 de la Ley Concursal que ejercita URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES ESPINA SL frente a la entidad concursada, TALLERES REVUELTA Y FERNÁNDEZ SL, REVUELTA NÚÑEZ Y SERVICIOS (RENUSER SL) y CRISTALERÍA INDUSTRIAL SA (CRISA).

Son motivos del recurso: con carácter previo la posible prejudicialidad a que se refiere el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil del procedimiento en el que se planteó la resolución del contrato, en concreto el incidente concursal instado por la misma parte, y tramitado con el número159/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de lo Mercantil de Oviedo; ya en cuanto al fondo del asunto entiende que el endoso está dentro de lo dispuesto en el apartado 2 del nº 3, del art 71 LC , es decir de: "la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas"; y se presume perjudicial, salvo prueba en contrario; por fin, pretende que se levante el velo de las dos sociedades que dice vinculadas (TALLERES REVUELTA Y FERNÁNDEZ SL), y REVUELTA NÚÑEZ Y SERVICIOS (RENUSER SL) por sus relaciones familiares en la administración, compartir sede y teléfonos, etc, para acreditar que CRISA, que recibió por segundo endoso el pagaré litigioso, es la primera adquirente del mismo.

SEGUNDO.- La cuestión prejudicial ya no existe desde el momento en que esta misma Sección resolvió el recurso de apelación planteado frente a sentencia dictada en el incidente concursal nº 159/06 , por la propia entidad aquí impugnante, URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES ESPINA SL, siendo la decisión allí discutida la que desestima la acción de resolución por imposibilidad sobrevenida del contrato de arrendamiento de obra suscrito entre la incidentante y la concursada. Puesto que esta alegación pretendía tan solo la suspensión del trámite de este procedimiento por un supuesto de prejudicialidad civil en el otro incidente, también instado por URBANIZACIONES Y CONSTRUCCIONES ESPINA SL, el hecho de haberse resuelto la impugnación de la sentencia dictada en él , con el mismo contenido desestimatorio para las acciones resolutoria y de reclamación de daños y perjuicios, deja expedito ya el camino para resolver este recurso a propósito de la acción rescisoria del art. 71 LC .

TERCERO.- Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, alega el apelante que el endoso que discute está dentro de lo dispuesto en el apartado 2 del nº 3, del art 71 LC , por tratarse de "constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o nuevas contraídas en sustitución de aquéllas". Parece que sale al paso del contenido de la sentencia en que se apunta la dificultad de encuadrar la acción ejercitada en algunos de los supuestos que recoge el art. 71 LC .

Ahora bien, entender que el endoso de un pagaré supone la constitución de una garantía real desborda por completo la propia naturaleza contractual a la que se reduce ese negocio, de manera tal que ya por este motivo debería desestimarse el recurso.

No obstante lo cual, es conveniente el examen de algunos otros aspectos: el endoso en cuestión es de un pagaré por importe de 34.305?88 euros, con vencimiento el 30 de junio de 2005, librado por la empresa promotora de la construcción de una serie de edificios, en el marco de las relaciones comerciales del contrato de ejecución de obra concertadas con la incidentante. Una de las facturas, la nº 59/2005, por materiales a emplear la concursada en la realización de puertas y ventanas de dicha obra, es por el mismo importe que el pagaré, que fue endosado, en primer lugar a RENUSER SL, y por ésta, en segundo lugar a CRISTALERÍA INDUSTRIAL SA (CRISA). Es más, la entidad demandante contabilizó la factura, de fecha 3-2-2005, por el importe del pagaré en cuestión (folio 21). Establecida la operación de esta forma, el libramiento y endosos sucesivos del pagaré supone una operación ordinaria de comercio, de cualquier sociedad mercantil como medio de agilizar el tráfico de esta naturaleza. No puede olvidarse que se acreditó fehacientemente que las empresas en cuestión lo suelen emplear con enorme frecuencia, y así constaba en el informe pericial realizado. Pero es que, una vez que la actora contabiliza la factura y se emite el pagaré, quien está obligado a su pago es quien en estos momentos pretende la rescisión y al tiempo se niega a abonarlo, siendo así que dicha contabilización presupone el reconocimiento de que la parte de la obra a que se refiere se considera correctamente ejecutada.

En consecuencia, es el apartado 5 del mismo art. 71 LC , el que hace acto de presencia en este punto. Su redacción es tan contundente como: "en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales". Claro que la parte que plantea el incidente considera que no se trata de un acto ordinario de la actividad del deudor, tampoco realizado en condiciones normales, y ni siquiera que se trate de una mera actuación obligacional. Sin embargo, la ausencia de prueba sobre estas apreciaciones, conducen necesariamente a la desestimación del recurso para llegar a la misma conclusión en relación con la acción rescisoria.

Pero es que, para concluir, tampoco se ha probado, y existen serias dudas en relación con la existencia de verdadero perjuicio patrimonial para la concursa (si bien deben señalarse los diversos criterios a propósito del perjuicio para la masa activa). Pues bien, en el presente caso, un pagaré en pago de una concreta factura comprensiva de una parte de la obra contratada, al parecer debidamente realizada como se deriva de la contabilización por la parte apelante, ejecución de puertas y ventanas a emplear en ella, es puesta en circulación, primero se endosa a REVUELTA NÚÑEZ Y SERVICIOS (RENUSER SL), y más tarde a CRISA. De la concursada existía un débito con la primera endosataria, y de ésta con la segunda, de modo y manera que con la circulación del pagaré se redujo en toda su cuantía el débito de la concursada, de modo y manera que no es cierto que se haya producido perjuicio patrimonial para la masa activa de TALLERES REVUELTA Y FERNÁNDEZ SL.

Para terminar, no puede olvidarse que gran parte de las argumentaciones pretendidas manejar en el recurso tratan por igual a las tres empresas demandadas, y desde luego la tercera, y actual legítima tenedora del pagaré -CRISA-, no aparece vinculada, más que desde el punto de vista mercantil -y las relaciones comerciales entre ellas están debidamente acreditadas-, motivo por el cual no puede, como al parecer pretende también el recurso, presuponer una conducta ajena a la buena fe.

CUARTO.- La pretensión relativa al levantamiento del velo de las dos sociedades, la concursa (TALLERES REVUELTA Y FERNÁNDEZ SL), y REVUELTA NÚÑEZ Y SERVICIOS (RENUSER SL), constituye petición planteada por primera vez en esta fase del procedimiento, es decir en el recurso de apelación frente a la sentencia que resolvía el incidente concursal nº 160/06 . Naturalmente, se presenta como cuestión nueva, de imposible tratamiento en este momento sin originar indefensión a la otra parte. No obstante lo cual, debe señalarse que en la primera instancia se intentó la acumulación de dos acciones, la rescisoria del art. 71 LC y la resolutoria del contrato de arrendamiento de obra que unía a la incidentante y a la concursada. Ya el Magistrado de primera instancia lo rechazó, y se acreditó que no tenían ambas empresas administración única y simultánea en el tiempo, ni presentaban objetos sociales diferentes, no había relación de dependencia ni capital o administradores coincidentes, ni estaban especialmente vinculadas, ya que los socios que coincidían en ambas no alcanzan el 5%, de manera tal que, ni por ser procesalmente correcto en estos momentos, ni por presentarse el conjunto de circunstancias que lo permitirían, puede esta Sala entrar a debatir una cuestión ajena a lo que realmente es objeto del incidente, en el fondo porque no existe base para entender la unidad que exigiría dicho levantamiento.

QUINTO.- La desestimación del recurso conduce a la imposición de las costas causadas a la parte apelante, con aplicación del art. 398 LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.