Sentencia Civil Nº 230/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 179/2007 de 25 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00230/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000179 /2007

SENTENCIA

NÚM. 230/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA -Presidente-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veinticinco de Junio de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 0000096 /2005, procedentes del JDO. DE INSTRUCCIÓN N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, antes Mixto núm. 8 de Santiago, a los que ha correspondido el Rollo 179 /2007, en los que aparecen, además del MINISTERIO FISCAL, como parte apelante Dª María Cristina , representada por la procuradora Dª MARÍA PARDO VALDES, y como apelado

D. Juan Miguel , representado por el procurador D. RICARDO GARCÍA-PICCOLI Y ATANES; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO ,quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, antes Mixto 8 de Santiago, por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de Diciembre de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar parcialmente la demanda de SEPARACIÓN presentada por María Cristina contra Juan Miguel , por lo que provisionalmente se acuerdan las siguientes:

Primero- Se acuerda la separación definitiva de los cónyuges, el cese de la presunción de convivencia, el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica y la revocación de los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieren otorgado, excluido el poder otorgado por la actora al demandado en la entidad Stel Producciones S.L.

Segundo- Se atribuye a la actora la guarda y custodia de las menores.

Tercero- Se atribuye al demandado el uso de la vivienda sita en URBANIZACIÓN000 nº NUM000 de Teo.

Cuarto- Se establece a favor del padre el siguiente régimen de visitas: En primer lugar se regirá el mismo por el acuerdo que en cualquier momento puedan alcanzar las partes.

En caso de discrepancia se regirán por lo siguiente:

El padre podrá estar con todos los hijos menores de edad en fines de semana alternos desde los sábados desde las 10 horas hasta las 20 horas del domingo. Este régimen comenzará a aplicarse el siguiente fin de semana al de Reyes de 2007, comenzando el primero para la madre. Los menores deben ser recogidos y reintegrados en el domicilio familiar.

En cuanto a las vacaciones y fines de semana, le corresponde por mitad a cada uno, pudiendo elegir el padre los años pares y la madre los impares, debiendo el cónyuge no custodia informar en todo momento del lugar donde se encuentran y recoger y reintegrar a los menores en el domicilio familiar: En cuanto a vacaciones las dos mitades son: un mes en Julio y otro mes en Agosto. En cuanto a las vacaciones de Navidad son: desde el día 22 de diciembre hasta el 31 de diciembre y desde el 31 de diciembre a las 17 horas hasta las 20 horas del día 7 de enero, correspondiendo a este año la primera mitad a la madre. En cuanto a Semana Santa, se dividen en la mitad de los periodos vacacionales.

El padre podrá estar con sus hijos un día a la semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas, debiendo se restituidos en el domicilio familiar. Si no hay acuerdo, dicho día será el Miércoles.

Quinto.- Para la contribución de los alimentos a favor de sus siete hijos mas pequeños, el esposo entregará 1100 euros al mes, dentro del os 5 primeros días de cada mes, cantidad actualizable conforme al IPC cada 1 de enero o índice equivalente; así como la mitad de los gastos extraordinarios. En los mismos términos abonará 300 euros a favor de sus dos hijos mayores de edad.

Sexto- A su vez deberá el esposo abonar la totalidad de las cuotas correspondientes a la hipoteca que grava la vivienda familiar hasta la liquidación de la misma.

Séptimo- Se atribuye a la esposa el coche Ford Monovolumen y al esposo el vehículo BMW .... YND , debiendo abonar cada uno el seguro anual obligatorio de circulación del vehículo de su uso.

Octavo- También el esposo debe entregar a la esposa una cantidad única por importe de 3.270 euros correspondiente a la mitad de la devolución de IRPF de 2005.

Noveno- Para la contribución a la pensión compensatoria a favor de su esposa, por tiempo indeterminado, el esposo entregará 320 euros al mes, dentro de los 5 primeros días de cada mes, cantidad actualizable conforme al IPC cada 1 de enero o índice equivalente. En el momento en que el demandado deje de abonar a sus dos hijos mayores todo o parte de los 300 euros fijados, dicha cantidad será incrementada a la pensión compensatoria.

Décimo- No ha lugar a costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de María Cristina se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo el 11 de Junio de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- El recurso de apelación se ha planteado frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia de contenido económico, pues frente a la petición inicial efectuada por la Sra. María Cristina (3.000 € de alimentos, 1.000 € de pensión compensatoria mensual, más 2.000 de litisexpensas), la sentencia estableció la cantidad de 1.100 € mensuales por los hijos pequeños, 300 € por los dos hijos mayores, 320 € de pensión compensatoria, y 3.270 de una vez, correspondiente a la devolución por IRPF, más la totalidad del préstamo hipotecario en tanto no se liquide la vivienda ganancial). El recurso, que imputa el error en la valoración de la prueba, tanto respecto a la situación económica del esposo Juan Miguel como de las necesidades de la esposa y sus siete hijos menores, insiste en que deben establecerse las cantidades reclamadas en un inicio. Al impugnar el recurso, el Sr. Juan Miguel ha señalado otra serie de datos que contradicen lo expuesto por la recurrente, y ha tratado de hacer hincapié en aquéllos que resultan favorables a su pretensión de que se confirme la sentencia.

SEGUNDO.- La situación planteada en este procedimiento es compleja, pues por un lado las necesidades de los hijos son especialmente relevantes atendiendo a su elevado número (7 menores de edad y 2 mayores), durante la tramitación del procedimiento ha ocurrido un hecho relevante como es que la madre y los hijos han trasladado su residencia desde Santiago a Vigo, y los ingresos y medios económicos del padre resultan difíciles de determinar, al venir mezclados los derivados de su trabajo en la CRTVG y otros que realiza como cámara o realizador de televisión y en otras empresas, más la mezcla que se venía produciendo entre el patrimonio de las sociedades que habían constituido los cónyuges, con el familiar. Para ofrecer una respuesta razonable, hay que tratar de delimitar varios conceptos.

a) Necesidades. Al margen de lo dispuesto para los hijos mayores, de 150 euros para cada uno -con la previsión de que la suma establecida se incremente a la pensión compensatoria si el padre deja de abonarlos por alguna causa admitida-, pronunciamiento que no ha sido objeto de recurso y que por tanto queda firme, la situación que se exponía en la demanda se ha visto modificada aparentemente.

Así se exponía en el escrito rector del procedimiento la existencia de una serie de gastos fijos relativos a la vivienda familiar ubicada en la Urbanización Os Verxeles en la que venían residiendo la esposa e hijos, por importe de 666 € mensuales -de los que se hacía cargo la sociedad Stell Producciones S.L. propiedad de los cónyuges y del hijo mayor-, a los que habría que añadir 642 € de colegios, 269 € del uso del automóvil y 857 € del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda familiar, en total 2.434 € mensuales.

En el escrito de apelación se ha puesto de manifiesto una situación distinta, pues al residir en Vigo, Dª María Cristina se ve obligada a pagar un alquiler por importe de 570 € al mes -habría que añadir los correspondientes gastos fijos de luz, agua, comunidad, teléfono, que en la otra vivienda ascendían a unos 616 €, que ahora el escrito obrante al folio 507 se cifraban en 300 euros-, el colegio de los niños le cuesta 274 € al mes, sigue subsistente el préstamo hipotecario, y se añaden 120 euros de gasolina, con lo que esas necesidades fijas vienen a representar unos 2.000 € mensuales, por lo que el total se ha visto reducido en una ligera proporción.

Por su parte el esposo, que antes se venía obligado a residir en otra residencia, actualmente lo hace en la que fue vivienda familiar, con lo que sus gastos deben haberse visto también reducidos ligeramente.

b) Posibilidades del Sr. Juan Miguel . Se admiten por el demandado unos ingresos de 42.000 € anuales por su trabajo en la CRTVG (la Sra. María Cristina eleva esta suma a 45.000 €), más 12.000 € que le abona la entidad Spica por sus trabajos de realización en las sesiones del Parlamento de Galicia. Las principales discrepancias se refieren a los posibles ingresos por su participación en otras sociedades que vienen realizando programas para la CRTVG.

Examinada la contestación de la CRTVG obrante a los folios 473 y 474, resultan unos ingresos de 42.908 € y unos descuentos por Seguridad Social e IRPF de 7.597 €, si bien parte de las retenciones le son devueltas habitualmente por el descuento por hijos y por vivienda. Podría fijarse en consecuencia unos ingresos líquidos por esta partida de unos 40.000 € al mes.

En cuanto a esas otras sociedades, consta que la sociedad Stell ya no resulta operativa, al haber renunciado D. Juan Miguel al cargo de administrador por los problemas habidos, pero también que ha montado la sociedad World White Wave S.L., que había suscrito un contrato de producción con Marclas 21 SL el 7/6/2005 para participar en la producción de la serie documental "Galicia dende o mar" que fue resuelto sin haberse iniciado los trabajos, tomando como excusa la pertenencia del Sr. Juan Miguel a la CRTVG, hecho éste que ya era conocido con anterioridad. No obstante, existe alguna declaración testifical, como la del hijo mayor del matrimonio, que sitúa a su padre efectuando diversos trabajos relacionados con esta serie, de donde podría deducirse alguna fuente de ingresos, sin poder precisarse su alcance y contenido.

También resulta acreditado que el apelado había vendido las acciones de la entidad Spica S.L. a su hermano Castor en escritura de 11/3/2003, a la que también compareció Dª María Cristina , que no puede ahora alegar desconocimiento, o insistir en lo irregular y falsario de tal venta.

Por otro lado, los dos cónyuges son fiadores solidarios de una póliza de crédito de la sociedad Stel Producciones, que adeudaba a La Caixa un total de 55.711 € a fecha 18/7/2006, deuda que se está reclamando judicialmente (folio 691). Examinada la cuenta de crédito, se advierte -así se advirtió ya en la demanda- que con cargo a esta sociedad se estaban abonando la mayor parte de los gastos que originaba la vivienda conyugal.

El 13/7/2006 consta una imposición en efectivo de 24.000 € en la cuenta 54465 de La Caixa, y el día 13/7/2006 un cargo para "cancelar préstamo de Stell" de 24.431 €, cantidad que según D. Juan Miguel proviene de una cuenta de crédito suscrita en la entidad BBVA por la entidad WWW S.L. del marido.

TERCERO.- Una vez expuesta la problemática económica del matrimonio, tanto en relación a los ingresos como a los gastos y otras obligaciones, hay que señalar que las cantidades fijadas en la sentencia apelada son muy ajustadas para las necesidades de la parte de la unidad familiar más necesitada de protección, ya que con 1.100 euros es difícil que puedan subsistir la madre y los siete hijos menores, atendidas sus necesidades, mientras que el Sr. Juan Miguel , que gana unos 4.400 euros al mes, quedaría con 1.810 euros, y además en el uso de la vivienda que fue conyugal. Además, si se liquida esta vivienda, aunque tuviera que buscar vivienda, su disponible mensual se vería incrementado en unos 860 € mensuales, sin que esa situación repercutiera para nada en la esposa y los hijos. Por ello debemos estimar parcialmente el recurso y efectuar una serie de retoques que, si bien admiten la situación de partida, sí permiten incrementar el disponible de ese interés más necesitado.

Así, en primer lugar se incrementa el importe de la pensión alimenticia a 2.240 € al mes (7 x 320), si bien con esa suma Dª María Cristina debe atender al pago de la mitad de las cuotas del préstamo que grava la vivienda conyugal, de forma que si se liquida ese préstamo, esa cantidad revertirá en las atenciones de los hijos. Se mantienen los 300 € de prestación para los dos hijos mayores, con la salvedad ya expuesta en la sentencia apelada, y se eleva la pensión compensatoria a 420 euros mensuales, que servirá para paliar la situación empeorada en que ha quedado la esposa tras la separación. En total son 2.960 €, de forma que al Sr. Juan Miguel le restan unos 1.440 € al mes (queda fuera por falta de determinación, lo relativo a los otros ingresos por otras actividades). Con esa suma deberá hacer frente a la mitad del préstamo hipotecario, pero si se enajena la vivienda, tal importe le quedará íntegro. En cuanto a las deudas familiares, algunas son de la entidad WWW S.L. y no de la sociedad de gananciales, y otras podrán liquidarse dentro del procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, en relación también con la vivienda, pero ese tema queda fuera de esta resolución.

CUARTO.- El último pronunciamiento discutido es el relativo a las litisexpensas, que era una de las pretensiones de la esposa demandante y que no fue respondido en la apelada. Dispone el art. 1318 Cc . que cuando un cónyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cónyuge sin mediar mala fe o temeridad [...] serán a cargo del caudal común y, faltando éste, se sufragarán a costa de los bienes propios del otro cónyuge cuando la posición económica de éste impida al primero, por imperativo de la LEC, la obtención del beneficio de justicia gratuita. Es decir, que mientras el matrimonio esté sometido al régimen de gananciales, que será hasta la sentencia de separación matrimonial que disuelva la sociedad, a falta de caudal común los gastos del litigio serán sufragados por los bienes del otro cónyuge cuando éstos impiden la concesión del derecho a la justicia gratuita al otro, pues en otro caso supondría un dispendio injustificado de medios económicos oficiales en aquellos supuestos normales en que la unidad familiar, al margen de la situación de crisis, puede hacer frente a los gastos del proceso. Sin embargo, el art. 3.3 de la Ley 1/96 de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , prevé la posibilidad de valorar individualmente los medios económicos del solicitante cuando existan intereses familiares contrapuestos en el litigio, con lo que se produce una corrección del alcance del precepto del Cc. antes indicado: no es preciso acudir al análisis de los ingresos del marido para que la esposa demandante pudiera haber acudido al beneficio de justicia gratuita. En el presente caso no consta si lo hizo o no, sólo el apoderamiento apud acta de la Procuradora, lo cual quiere decir que no ha actuado en el procedimiento con el beneficio de justicia gratuita. Considerando que la carga de la prueba de tal hecho correspondía a la demandante, que es quien reclama el abono de las litisexpensas, se desestima tal pretensión.

QUINTO. De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª María Cristina contra la sentencia de 22/12/2006 dictada en los autos de juicio de separación nº 96/2005 del Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Santiago de Compostela, la revocamos en parte, haciendo los siguientes pronunciamientos:

1.- En el punto 5º del Fallo de dicha resolución, elevamos la cifra mensual en concepto de alimentos para los hijos menores, a la suma de 2.240 € al mes, manteniendo los 300 € para los dos hijos mayores.

2.- Dejamos sin efecto lo dispuesto en el punto 6º de dicha resolución.

3.- En relación al punto 9º, elevamos la cuantía de la pensión compensatoria a 420 euros al mes.

4.- Dejamos subsistentes el resto de pronunciamientos de dicha resolución,

5.- Desestimamos la pretensión de la Sra. María Cristina de abono de litisexpensas, y

6.- Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.