Sentencia Civil Nº 230/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 400/2006 de 21 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 400/2006

GUARDA Y CUSTODIA Nº 444/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DOS DE REUS

SENTENCIA Nº

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA

MAGISTRADOS

D. JOAN PERARNAU MOYA

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

En Tarragona, a veintiuno de junio de dos mil siete.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por Dª Sandra representada en esta alzada por la Procura dora Sra. Amposta y defendida por la Letrada Peralta contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Reus en fecha 20 de marzo de 2006, en Autos de Juicio nº 444/2005 en los que figura como demandante D. Sandra y como demandado D. Fidel , siendo parte el Mº fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sra. Mº Pilar Tous Estany, en nombre y representación de Dª Sandra , contra D. Fidel , se acuerdan las siguientes medidas:

1º. La hija menor de edad quedarán en compañía y bajo la guarda y custodia de Dª Sandra , si bien la patria potestad continuará ejerciéndose por ambos padres.

2º. Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con los hijos meno res, el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerle en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden ambos padres, procurando el mayor beneficio del menor y, en caso desacuerdo, y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos: 1) Hasta que Nerea cumpla 3 años de edad, se continúa con el régimen de visitas establecido en el auto de medidas provisionales de un día la semana (lunes) dependiendo del des canso laboral del padre desde las 11 a las 18 horas, en verano se ampliará el horario de 10 a 20 horas, 2) Desde que Nerea cumpla 3 años hasta los 5, se fija un sábado o domingo alternos recogiéndola en el domicilio materno a las 10 horas y reintegrándola en el domicilio materno a las 19 horas del mismo día; el último fin de semana del mes puede pernoctar en el domicilio paterno, recogiéndola en el domicilio materno a las 10 horas y reintegrándola a las 19 horas del domingo. Este régimen continuará en Navidad, Semana Santa y verano; 3) a partir de los 5 años, se establece el siguiente régimen de visitas: fines de semana alternos desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, escogiendo la madre los años pares y el padre los impares, debiendo recoger el padre a la menor en el domicilio materno.

3º. En concepto de pensión alimenticia, D. Fidel abonará a Dª Sandra , la cantidad de 150 euros mensuales a favor de la hija menor, así los gastos extraordinarios de los menores serán de cargo de ambos progenitores por mitad, incluyéndose de forma expresa: el material escolar, uniformes, batas de inicio y durante el curso excursiones, actividades extraescolares, gastos médicos, dentista, oftalmólogo, gafas, y cualquier otro gasto que no sea ordinario. Dichas cantidades se abonarán por mensualidades, por meses anticipados en doce mensualidades al año y dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la notificación de la presente resolución. Dicha cantidad será actualizada anualmente con arreglo a los cambios que experimente el Índice de Precios al Consumo con arreglo al Instituto Nacional de Estadística.

4º. Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal y de los muebles y enseres de uso ordinario, a la hija menor y a la madre en cuya compañía queda, debiendo de terminarse previo inventario los bienes y objetos personales que ha de retirar el otro cónyuge.

Sin hacer expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la actora en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen adhesión o impugnación al mismo, sin que se personara en esta alzada el Mº fiscal, ni el demandado.

CUARTO.- Que en la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª ANGELES GARCÍA MEDINA.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación de la actora, D.ª Sandra , quien limita su impugnación al pronunciamiento relativo al "quantum" que en concepto de alimentos a favor de la hija, Nerea, y a cargo del padre se ha fijado en la cantidad de 150 euros mensuales, al entender que debe incrementarse a 250 euros mensuales, el mismo no puede ser acogido, toda vez que su determinación debe resolverse atendiendo a la capacidad económica de los progenitores y a las necesidades de la menor, -pues no debe olvidarse que la obligación alimenticia pesa sobre ambos progenitores en cuanto dimanante de la relación paterno-filial, sin que esté exonerada la madre-, y si se tienen cuenta datos tales como: a) que se trata de una niña que el próximo día 16 cumple cuatro años de edad, b) que si bien en un hecho incuestionado que la madre tiene los ingresos de unos 591,40 euros mensuales, -procedente de una pensión de viudedad, de una pensión de orfandad del hijo que ella tiene procedente de la anterior relación y una ayuda familiar a la niña-, también lo es que la misma no trabaja, no obstante tratarse de una mujer de 34 años y que no existe ningún medio de prueba que permita deducir que la misma esté impedida para ello, viviendo en la casa que constituía en el domicilio familiar, c) que según el certificado de la Agencia Tributaria obrante al folio 59, si bien no consta que el demandado haya presentado declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2004, -como tampoco consta su presentación por parte de la ahora apelante-, los datos de los que dispone la AET a 11-10-2005 relativos a dicho Impuesto son la cantidad en total de 8299,19 euros en concepto de rendimiento de trabajo, -sin que quepa identificar los rendimientos netos que se puedan obtener con las bases de cotización, como viene a hacer se por la defensa de la actora, que en su escrito de demanda textualmente indicaba "Según la nómina aportada por el Sr Fidel cobra 722,22 euros", y ahora pretende que se parta para la determinación del quantum de la pensión alimenticia de los datos facilita dos por la Tesorería General de la Seguridad Social en orden a las bases de cotización (folios 150 a 152)-, y d) que constituye un pronunciamiento firme la obligación por par te del demandado de abonar aparte la mitad de los gastos extraordinarios, incluyéndose en los mismos de forma expresa: "el material escolar, uniformes, batas de inicio y duran te el curso, excursiones, actividades extraescolares, gastos médicos, dentista, oftalmólogo y gafas"; este Tribunal estima que la cantidad fijada es ajustada a las reglas de la proporcionalidad.

SEGUNDO.- Ex art. 398 L.E.C ., han de imponerse a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.ª Sandra contra la sentencia dictada con fecha 20 de marzo de 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia num Dos de Reus ,

1º) Confirmamos la citada resolución, y

2º) Imponemos al apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente, a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.