Sentencia Civil Nº 230/2008, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 269/2008 de 15 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00230/2008

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 37 1 2008 0100229

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CACERES

Procedimiento de origen : JUICIO VERBAL 0000661 /2007

RECURRENTE : Francisca

Procurador/a : INMACULADA ROMERO ARROBA

Letrado/a : ELENA NEVADO DEL CAMPO

RECURRIDO/A : Cesar

Procurador/a : LUIS GUTIERREZ LOZANO

Letrado/a : JUAN JOSE FLORES GOMEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 230/2008

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

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Rollo de Apelación núm.-269/2008 =

Autos núm.-661/2007 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.-1 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a quince de Septiembre de dos mil ocho.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Verbal núm.- 661/2007 del Juzgado de 1ª Instancia núm.-1 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada DOÑA Francisca , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Arroba, y defendida por la Letrado Sra. Nevado del Campo, y como parte apelada, el demandante DON Cesar , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Lozano, y defendido por el Letrado Sr. Flores Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.-1 de Cáceres en los Autos núm.-661/2007 con fecha 15 de Abril de 2008 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo la demanda interpuesta por DON Cesar , representado por el Procurador Don Luis Gutiérrez Lozano, frente a DOÑA Francisca , representada por la Procurador Doña Inmaculada Romero Arroba, y en su consecuencia, declarando libre de servidumbre de vertiente de tejado la propiedad del actor, condeno a la demandada a que a su costa realice de inmediato las obras necesarias para que el tejado y canalón de su propiedad no sobrepase la mitad del grosor de la pared citada en la parte correspondiente al actor, y todo ello con imposición de costas a la demandada..."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 12 de Septiembre de 2008, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se ejercitó acción real negatoria de servidumbre a fin de que la demandada realice las obras necesarias para que el tejado y canalón no invada la finca colindante; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando en síntesis los siguientes motivos: 1º) Incongruencia al conceder más y cosa distinta de la solicitada con la consiguiente indefensión. Los términos del debate son si el tejado y el canalón invaden o no la propiedad colindante y si existen elementos que invadan la propiedad vecina, todo lo demás, excede de la cuestión litigiosa. 2º) Ninguno de los extremos sobre los que se pedía condena han sido probados por la actora, que es a quien le incumbe la carga probatoria, ni las fotografías permiten afirmar que se invada unos centímetros la propiedad ajena, además de que la vivienda propiedad de la demandada fue construida antes del año 1.929, permaneciendo desde esa fecha en la misma situación tanto el tejado como el canalón. El actor sólo ha propuesto prueba documental e interrogatorio de parte y dichas pruebas no acreditan los hechos de la demanda. Sin prueba pericial o de reconocimiento judicial es imposible acreditar la pretendida servidumbre, lo que conlleva la desestimación de la demanda. 3º) El derecho de vertiente de tejados lo tiene adquirido la demandada, pues tanto el canalón como el tejado llevan más de treinta años de la misma forma como afirman los testigos. En todo caso la servidumbre sería continua y aparente y se puede adquirir por prescripción de veinte años en aplicación del Art. 537 C.C. y la recurrente es propietaria de la vivienda desde el 27 de septiembre de 1.980 , permaneciendo el tejado y el canalón en la misma situación sin que nadie se haya manifestado en contra. En este caso se cumplen las previsiones del Art. 586 C.C pues las aguas pluviales vierten sobre la propiedad de la demandada a través del canalón. Además, la servidumbre de vertiente de tejados permite al titular del predio dominante prolongar la cubierta más allá de los límites del propio inmueble, debiendo soportar el actor dichas aguas sobre su suelo o sobre su tejado cuando construya. Por tanto, en cualquier caso la servidumbre se habría adquirido por prescripción. Termina solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, en el primer motivo se alega incongruencia al conceder más y cosa distinta de la solicitada con la consiguiente indefensión. Dice que los términos del debate son si el tejado y el canalón invaden o no la propiedad colindante y si existen elementos que invadan la propiedad vecina, todo lo demás, excede de la cuestión litigiosa. Efectivamente, examinado el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, se constata que existe vicio de incongruencia, por dar cosa que no se ha pedido en la demanda, cuando se declara libre de servidumbre de vertiente de tejado la propiedad del actor, pretensión no solicitada en la demanda, ni se ha formulado reconvención por la demandada para que fuera declarada dicha servidumbre, procediendo erradicar del fallo dicha declaración. Respecto al otro contenido del fallo no existe incongruencia, pues en el suplico de la demanda se solicita la condena de la demandada para que realice las obras necesarias en la cubierta de la vivienda de su propiedad, a fin de que el tejado y canalón no invadan la finca colindante, sino que se mantengan dentro de los límites de su propiedad, y a retirar de la pared divisoria cualquier otro elemento que invada la propiedad vecina. En el fallo de la sentencia se declara libre de servidumbre de vertiente de tejado la propiedad del actor; - declaración incongruente- pero además, se condena a la demandada a que a su costa realice las obras necesarias para que el tejado y canalón de su propiedad no sobrepase la mitad del grosor de la pared medianera y para suprimir la chapa colocada en la pared citada en la parte correspondiente al actor. En el hecho cuarto de la demanda se hace expresa referencia a la colocación de una chapa en la pared medianera. Por tanto, en esta otra parte del fallo no se incurre en incongruencia aunque no se transcriba literalmente el fallo, pues cuando se dice que "no sobrepase la mitad del grosor de la pared medianera", es lo mismo que cuando se solicita "que el tejado y canalón no invadan la finca colindante, sino que se mantengan dentro de los límites de su propiedad", y ello porque ambas partes admiten que la pared que separa ambas propiedades es medianera.

El motivo se estima en los términos señalados.

TERCERO.- En segundo lugar, se alega que ninguno de los extremos sobre los que se pedía condena han sido probados por la actora, que es a quien le incumbe la carga probatoria, pues las fotografías no permiten afirmar que se invada unos centímetros la propiedad ajena, además de que la vivienda propiedad de la demandada fue construida antes del año 1.929, permaneciendo desde esa fecha en la misma situación tanto el tejado como el canalón.

Pues bien, la prueba esencial en que se apoya la demanda es el documento de fecha 19 de noviembre de 1.929 firmado por Don Adolfo , en virtud del cual, reconoce a Don Eusebio , padre de Doña María Antonieta , el carácter medianero de "la parte del tinado y sobre el valle". El carácter medianero de dicha parte es reconocida y admitida por ambas partes litigantes; extremo que no se discute. Las fotografías acompañadas a la demanda ponen de relieve la existencia de una pared que delimita ambas propiedades; pared que por su configuración, antes de constituirse la servidumbre por el documento citado, era privativa de la parte demandada, pero insistimos, su naturaleza medianera no se puede cuestionar, y ésta es precisamente la base de toda la problemática que ahora se plantean las partes sobre las distintas servidumbres, problema que no existiría si la pared en cuestión hubiera continuado como privativa.

A la luz del estado de la vivienda y su cubierta, fácilmente apreciable en las fotografías, examinadas las escrituras públicas, y sobre todo, el documento privado de 19 de noviembre de 1.929, en virtud del cual se constituye la medianería, para resolver la pretensión aquí ejercitada, es importante partir del hecho cierto y acreditado, que tanto la cubierta de la vivienda propiedad de la recurrente, como el canalón que recoge las aguas pluviales se construyeron al mismo tiempo que la pared que los sustenta, es decir, hace muchos años, en todo caso, antes del año 1.929, cuando se constituyó la medianería. El estado inicial de la pared es importante para poder interpretar el documento de 19 de noviembre de 1.929, porque si en aquella fecha la pared presentaba la misma configuración que en la actualidad, es obvio que cuando Don Adolfo constituye la medianería, y dice en tan repetido documento que "queda medianero parte del tinado y sobre el valle", se estaba refiriendo a la pared exclusivamente, con la finalidad que en su día pudiera apoyar en la misma, pero de ninguna forma se puede entender que Don Adolfo iba a gravar con una servidumbre de medianería la pared de su exclusiva propiedad, de forma gratuita, más allá de la propia pared, que le obligara a retirar la parte de la cubierta que, ya en aquellas fechas, sobresalía de la pared, de ahí que se dijera en dicho documento que queda medianero "la parte del tinado", pero nunca el tejado o cubierta que se apoyaba y se apoya sobre referida pared.

Esta es la interpretación adecuada a la voluntad de las partes, pues mantener la tesis de la demanda, no tiene sentido, porque insistimos, la pared en cuestión fue de la exclusiva propiedad de la parte demandada y de forma voluntaria y gratuita constituyó la medianería sobre la pared, pero no sobre la cubierta y canalón, para que el actor le pudiera exigir el derribo como hace ahora, y por ello se especificó y limitó la medianería en el documento constitutivo a la "la parte del tinado".

Siendo ello así, es obvio que la propiedad de la demandada no invade la propiedad de la actora en la parte saliente del tejado y canalón, y ello es así, porque el inmueble de la recurrente tiene una servidumbre de vertiente de tejados sobre el fundo colindante, propiedad del actor.

CUARTO.- Y en efecto, como no se ha formulado reconvención por la demandada no se puede declarar en el fallo la existencia o no de servidumbre de vertiente de tejados, pero sí es necesario, analizar la misma, porque además de que la medianería solo lo es de la pared, es necesario examinar la situación del tejado y canalón, porque en la demanda se pide su demolición, y se ha concedido en la sentencia recurrida. Como decíamos, anteriormente, y en ello abunda la prueba testifical, tanto el canalón como el tejado llevan más de treinta años en el mismo estado actual, sin que el actor haya manifestado nada en contra, tratándose de una servidumbre continua, aparente y positiva, que se puede adquirir por prescripción de veinte años en aplicación del Art. 537 C.C. y la recurrente es propietaria de la vivienda desde el 27 de septiembre de 1.980 , permaneciendo el tejado y el canalón en la misma situación desde hace muchos años, y con toda certeza, más de veinte años.

Examinado el tejado y canalón se puede comprobar que, efectivamente, la vertiente de dicho tejado está construida de forma que las aguas dan para la finca colindante, propiedad del actor, si bien, no le causa ningún perjuicio pues las aguas pluviales se reciben, recogen y conducen hasta el predio dominante, de suerte que dichas aguas no vierten en el fundo colindante, evitando perjuicios al vecino.

Si el actor quiere construir en su propiedad, deberá estar a lo dispuesto en el Art. 587 C.C . pero dicho precepto no faculta para que el dueño del predio sirviente pueda cortar el alero del tejado por el que vierten las aguas del predio dominante. Será la naturaleza de las obras que se proponga realizar el actor las que determinen la solución técnica que deba darse a las aguas pluviales que está obligado a recibir del tejado del inmueble propiedad de la recurrente.

En conclusión, procede estimar el recurso, desestimar la demanda y absolver a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación con el Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes, las del recurso porque se estima el mismo, y las de la instancia, en aplicación de la excepción prevista en el Art. 394.1 LEC , toda vez que, a la vista del título constitutivo de la medianería, es lógico y normal que se plantearan tanto al actor como a la demandada serias dudas de hechos, que ni siquiera pudieron resolver en el previo acto de conciliación. Dudas de hecho que conllevan también serias dudas jurídicas, tanto en la interpretación del título constitutivo, como en la naturaleza de las servidumbres.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Francisca contra la sentencia núm. 23/08 de fecha 15 de abril dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cáceres en autos núm. 661/07 , de los que este rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, desestimamos la demanda formulada contra Doña Francisca , a quien absolvemos de la pretensión en su contra formulada; sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.