Sentencia Civil Nº 230/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 287/2008 de 17 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00230/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000287 /2008

SENTENCIA Núm. 230/2009

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dña. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En GIJON, a diecisiete de Abril de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de DIVORCIO número 39/2007, Rollo número 287/2008, procedentes del Juzgado de INSTRUCCIÓN número 4 de Gijón; entre partes, como apelante Dña. Agueda representada por la Procuradora Dña. Alicia Gullón Cachero bajo la dirección letrada de Dña. Carina Rodríguez Álvarez, como apelado D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Dña. Marta Hurtado March bajo la dirección letrada de Dña. Mar Calzón Cuadra. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL como apelado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3/2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda interpuesta, debo decretar y decreto la DISOLUCIÓN POR CAUSA DE DIVORCIO del matrimonio formada por Jose Enrique y Agueda con todos los efectos que necesaria y legalmente se derivan de la misma.

Se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos del divorcio:

1º.- Se suspende provisionalmente la patria potestad de la madre sobre sus dos hijos Damián y Celia.

2º.- Se atribuye al padre la guardia y custodia de los hijos Damián y Celia.

3º.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar y el ajuar doméstico a Jose Enrique .

4º.- No procede en este momento fijar régimen de visitas a favor de la madre.

5º.- No procede establecer pensión compensatoria alguna.

6º.- La madre en concepto de pensión de alimentos de los hijos comunes deberá de abonar DOSCIENTOS EUROS (200 ?), que deberá de ingresar por meses anticipado, en los primeros siete días de cada mes, en la cuenta bancaria que designe el padre. Dicho importe será modificado anualmente en función de la variación que cada año experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Agueda se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se acordó por Auto de 2 de diciembre de 2008 , como Diligencia Final conforme al Art. 435 de la L.E.C ., que el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Gijón previo examen de los padres, de los menores y de los abuelos se emitiera informe, y hecho, se señaló para la Vista conforme al Art. 464 de la L.E.C. el pasado día 1 de abril .

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón se alza Dª Agueda que interesa su revocación a fin de que se le alce la suspensión del ejercicio de la patria potestad respecto de sus hijos Celia y Damián, se le conceda la custodia de los mismos y se deje sin efecto el pronunciamiento en costas; y, subsidiariamente, se le conceda un régimen de visitas los más amplio posible.

La parte apelada interesó la confirmación de la recurrida.

SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada, se deben examinar en primer término el motivo de apelación que versa sobre el alzamiento de la suspensión del ejercicio de la patria potestad.

Dicho motivo de apelación debe ser acogido toda vez que, si bien dicha medida se presentó como acertada en el momento en el que se adoptó, a la vista de las circunstancias en aquél entonces concurrentes, las mismas a la vista de la prueba practicada en esta alzada--- constituida por el informe del equipo psicosocial adscrito a los juzgados y documental, consistente en la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2.008 por el juzgado de lo penal 3 de Gijón, en la que la aquí apelante resultó absuelta del delito de violencia doméstica que se le imputaba----deben considerarse modificadas y ello, no sólo porque hubiere resultado absuelta en al sentencia antes citada del delito de violencia doméstica en las persona de su hijo Damián de que venía siendo acusada, sino también porque del referido dictamen del equipo psicosocial antes referida, se colige que ha recibido y viene recibiendo tratamiento por razón de la patología que presentaba, habiendo experimentado una sustancial mejoría hasta el extremo de que en el momento actual solamente recibe apoyo psicológico en el "Servicio de Atención de Víctimas del Juzgado", y ello de manera cada vez más espaciada dada su buena evolución.

En su consecuencia debe estimarse en este aspecto el recurso para alzarse la suspensión dicha toda vez que, sabido es, por reiterado, que la privación de la patria potestad a uno de los progenitores debe ser consecuencia de un incumplimiento grave de los deberes inherentes a la misma, con independencia de que sea por causas imputables o no al progenitor titular de ella, lo que aquí a la vista de lo antes señalado y de las circunstancias actuales no concurre.

TERCERO.- Debe ahora ser examinado el motivo de apelación que gira en torno a la custodia de dichos dos menores, la que reclama para sí la recurrente, a cuyo fin alega que ha visto superada su patología, amén de mantener una pareja estable, disponer de domicilio propio, que reúne las circunstancias necesarias para acogerlos, y gozar de una estabilidad económica, así como que su capacidad resulta del cuidado que dispensa a la hija mayor Selene que convive con ella.

Ciertamente, tras el examen del material probatorio obrante en los autos y en el Rollo, se consideran meritorios los esfuerzos desplegados por la apelante en su rehabilitación y estabilización; ahora bien, atendiendo al repetido informe psicosocial de 13 de febrero de 2.009, emitido a instancias de este Tribunal, no se considera que ha llegado el momento de considerar la atribución de la custodia a la madre, habida cuenta el tiempo transcurrido sin que los menores hubieren tenido contacto con ella, por lo que se estima que en este aspecto el recurso debe perecer.

Ahora bien el propio y más que repetido informe consigna que los menores anhelan el contacto con su madre, de la que conservan un buen recuerdo, así como con su hermana Selene, conviviente con su madre, a la que veían cuando esta cursaba estudios en el mismo centro escolar que ellos, lo que unido a lo señalado en el fundamento de derecho precedente, así como que debe estarse al interés de los menores, lleva a estimar el motivo de apelación que se formula con carácter subsidiario, y establecerse un régimen de visitas con los hijos, debiendo procurarse, en la medida de lo posible, uno que, a la vista de las circunstancias concurrentes, facilite el mayor contacto materno-filial en orden a que se restablezca entre los hijos y la madre una fluidez en la comunicación y se afiancen sus relaciones, ya que en principio debe partirse de que la frecuente relación materno-filial fomentará el conocimiento mutuo que harán las visitas gratificantes y, en definitiva, beneficiosas para el desarrollo integral del menor.

No obstante lo anterior, en un principio, se valora como más adecuado que el mismo tenga lugar todos los sábados en el punto de encuentro, dadas las tensas relaciones entre los progenitores de los menores y el hecho de que la actual pareja de la madre es un extraño para ellos, lo que llevó a la propia recurrente a tener en cuenta que, en un primer momento, podría ser rechazado por los niños lo que, a su vez, hacía necesario un progresivo trato de ellos con él en orden a su aceptación.

El referido régimen, en todo caso, se establece sin perjuicio de que en un futuro se puedan ir progresivamente ampliando las visitas y trasladándolas, incluso, al hogar de Dª Agueda en función de la evolución de las relaciones, pues el régimen siempre queda sometido al interés superior de los menores y para procurar su integración en el medio familiar ya que el mismo no es propiamente un derecho de los padres, sino un derecho pensado y concebido no por y para los padres sino en función del interés prevalente de los hijos menores de edad; es decir, de protección de los derechos de estos últimos a una vida lo más normalizada posible.

En su consecuencia, la situación deberá ser evaluada nuevamente por el equipo psicosocial, que a tal fin deberá llevar un seguimiento de dichas visitas en la forma que considere más conveniente, para emitir un nuevo informe, transcurridos seis meses desde la fecha de esta resolución, salvo que se aprecien circunstancias que aconsejen emitirlo con anterioridad.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva no se efectúe especial pronunciamiento sobre las costas en ninguna de ambas instancias (art. 398 en relación con el 394 de la L.E.C .).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Agueda contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Gijón en los autos de juicio de divorcio 39/07; resolución que se revoca en el sentido de dejar sin efecto la suspensión provisional de la patria potestad de dicha recurrente sobre sus dos hijos Damián y Celia, la que ejercerá conjuntamente con el otro progenitor D. Jose Enrique y, además, establecer un régimen de visitas entre dicha apelante y sus nombrados hijos que se llevará a efecto todos los sábados desde las 12:00 hasta las 18:00 horas en el punto de encuentro familiar; régimen de visitas que se podrá ver modificado en cuanto al número de días y lugar, una vez que se informe sobre la evolución del presente por el equipo psicosocial del Juzgado, tras un seguimiento en la forma que tenga por conveniente de un período de seis meses desde la fecha de esta resolución, salvo que las circunstancias concurrentes aconsejen emitirlo con anterioridad, manteniendo la recurrida en los demás, sin expreso pronunciamiento sobre las costas en ninguna de ambas instancias.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.