Sentencia Civil Nº 230/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 694/2008 de 06 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 694/2008

Jutjat de Primera Instància núm. 3

de Sabadell

Actuacions de procediment ordinari núm. 261/2007

Sentència Núm. 230

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

Francisco Herrando Millán

Ramón Foncillas Sopena

Barcelona, 6 de maig de 2009

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 694/2008 les actuacions de recurs d' apel·lació interposat pel procurador Sr.

Carretero Pérez, en representació dels Srs. Natalia , Cipriano i Eugenio , part actora en aquesta litis, contra la sentència dictada el 18 d'abril de 2008 pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Sabadell a les actuacions de procediment ordinari núm. 261/2007 i ha pronunciat la

següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència apel·lada és la següent: "DECISIÓ.- Decideixo desestimar la demanda presentada pel procurador Sr. Carretero, en representació dels Srs. Natalia , Eugenio i Cipriano , contra l'entitat asseguradora Caixa sabadell Vida SA, amb imposició a la part actora de les costes causades en el plet".

Segon. La part demandant recurrent va comparèixer en alçada a través de la procuradora Sra. Borràs i Mollar.

La part demandada oponent va comparèixer en alçada a través de la procuradora Sra. Domínguez Romagosa.

Es va assenyalar per a deliberació, votació i decisió del recurs l' audiència del dia 29 d'abril d'enguany, el que va tenir lloc a l' hora prevista.

Ha estat vist, i ha sigut ponent el Magistrat Sr. Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. La part actora recorre la sentència d'instància (f. 118 i f. 123 i ss.) pels següents motius: 1er) errònia valoració de la prova: la sentència desestima la reclamació per manca de cobertura per ocultació de dades bàsiques del qüestionari de salut; no hi ha hagut ocultació dolosa en cap moment; invoca la jurisprudència que entén que només es dóna el supòsit de l' art. 10 LCS mitjançant dolus, falsedat evident, discordança entre el manifestat i la realitat; primer cal haver estat sotmès al formulari, en quin cas s'ha de contestar la veritat, sempre que sigui coneguda; no s'ha de declarar allò que tampoc es coneix de forma completa o en l'abast adient; l'assegurador ha de cuidar la redacció; no és aplicable aquesta doctrina si és l'asseguradora qui ha farcit directament les clàusules requerint de l'assegurat solament la signatura (sents. TS 18-5-1993, sent. AP Barcelona -17a- de 23-9-1995 , etc.); tampoc quan al qüestionari no hi figura el supòsit controvertit (sent. TS 31-12-2003, sent. AP Astúries -4a- de 19-7-1999 ); 2on) aquí l'assegurança de vida va lligada a una operació creditícia i s'ha fet sense cap mena de documentació mèdica de recolzament o contrast; invoca la jurisprudència que indica que la negligència de l'asseguradora no pot afectar el client, especialment si és l'empleat d'aquella qui farceix el qüestionari ( sent. AP Alacant 7-4-1999, sent. AP Granada -4a- 27-5-2003 ); 3er) el qüestionari fet signar no és vàlid perquè no correspon al concepte mateix de qüestionari de salut: es tracta de respostes impreses, automàticament contestades abans de ser signades; preparat tot per l'oficina; la data de la declaració és 9-3-2006 entrant en vigor immediatament, a les 0 h. del 7-3-2006, de manera que l'asseguradora mai va rebre abans el qüestionari per valorar-lo; ni el risc de l'operació; 4rt) no s'ha desplegat cap prova per part de l'asseguradora per desvirtuar la jurisprudència vigent; ni s'ha aportat a declarar en judici l'empleat que va fer l'assegurança; estem, a més, davant d'un qüestionari amb un contingut molt inconcret; 5è) com a casos semblants invoca la sent. Secc. 3a de l'AP Balears de 12-5-2006 (EDJ 2006/71903), la sent. Secc. 11a de l'AP Barcelona 13-2-2008; sent. AP Màlaga -5a- de 21-6 -2005 (EDJ 2005/160434), i sent. AP Astúries -5a- de 6-9-2004 (Rec. 311/2004); 6è9 errònia valoració de la prova quant als antecedents de l'assegurat: la testifical de la Dra. de capçalera deixa clar que es tractava d'una cirrosi hepàtica controlada, que no era alcohòlic, que prenia una copa diària de vi, que mai havia patit cap crisi de descompensació, ni ingressos, ni havia fet cap baixa laboral ni rebia tractament mèdic ni farmacològic; hi ha vulneració de la tutela judicial efectiva quan s'identifica una suposada mala fe de l'assegurat en ocultar aquests antecedents que no són ni concrets, ni ratificats per cap documentació ni testimoni; es viola a més la congruència, ja que no s'ha dit ni un mot sobre la naturalesa jurídica del qüestionari, ni sobre si les creus les ha marcat l'assegurat o l'empleat del banc; 7è) subsidiàriament, demana la no imposició de costes tota vegada que el cas presenta seriosos dubtes ja que l'acció es basava en un raonable fonament doncs no coneixien els actors si el pare havia posat o no les causes al qüestionari, ni el qüestionari mateix, que l'entitat no va facilitar. Postula la revocació, l'estimació de la demanda amb costes al demandat o subsidiàriament la no imposició de costes i la confirmació quant a la resta.

La part demandada s'oposa (f. 149 i ss.) pels següents motius: 1er) la sentència s'ajusta a Dret; no hi ha cap error de valoració de prova; la qüestió de la validesa o no del qüestionari és res nova; no és un fet centrat a l'audiència prèvia com objecte del debat, ni sotmès a prova; la jurisprudència que s'invoca no s'ajusta al cas; invoca la sent. de l'AP Barcelona -16a- de 23-1-2001 , que ve a dir que la signatura del qüestionari lliga amb el contingut expressat com la de qualsevol altre acte negocial; aquí no s'ha acreditat que la pòlissa i el qüestionari hagin estat farcits per l'asseguradora; seria sorprenent que es posés que fuma 10 cigarrets al dia si és a indicació de l'assegurat; que el mètode d'impressió sigui informàtic és irrellevant; on signa se l'adverteix clarament de les conseqüències de no haver dit el que devia dir o de falsejar les dades; tampoc es prova que s'hagi farcit a l'entitat bancària, junt amb el préstec; en tot cas sabia el que signava; i el que tenia; tal i com es va farcir a indicació de l'assegurat el seu estat de salut era perfecte; es remet a la contestació i recorda que tota la jurisprudència imposa criteris objectius, de manera que les dades inexactes frustren la finalitat del contracte; 2on) no va proposar ni practicar pericial l'actora, ni va demanar ampliació de la de la part demandada; informe que deixa clar que patia cirrosi hepàtica enòlica, hepatoesplenomegàlia, varius esofàgiques, plaquetopènia; un quadre de 5 anys d'evolució al temps de la signatura; estem parlant d'una malaltia incurable i un factor que incrementa clarament la mortalitat; l'hemorràgia cerebral i la infecció estan estretament relacionats amb la cirrosi en el cas present; estava mèdicament controlat; digui el que digui la metgessa de capçalera, sabia el que tenia; 3er) les costes s'han d'imposar en tot cas; no hi ha cap qüestió dubtosa; el qüestionari es podia reclamar mitjançant diligències preliminars. Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora reclama (23-2-2007) 60.000 euros a la demandada per assegurança de mort del marit i pare dels actors, mort als 52 anys el 3-10-2006 (certificat de defunció al f. 32). Acompanya informe mèdic de l'Hospital parc Taulí -on consta una analítica amb valors de plaquetes i creatinina anormals, on es diu que té cirrosi hepàtica enòlica no controlada amb cinc anys d'evolució, i on consten símptomes suggerents d'una certa immunodepressió, com ara l'endocarditis estreptocòccica, amb una diagnosi de vessament cerebral d'origen probablement micòtic, sense descartar-se pujada de tensió, que fa molt probable que la causa del mateix sigui un èmbol sèptic migrat de miocardi a cervell; consta que, després d'anys sense control de la malaltia, comença a visitar-se el març de 2006, essent la darrera visita el 26-9-2006- (f. 33 i ss.).

b) La demandada oposa manca de cobertura per ocultació de cirrosi (consta que el qüestionari -f. 78 girat- annex a la pòlissa, data de 7-11-2003 i havia estat renovat el 10-3-2006 i finalment el 17-11-2006), sosté que havia de saber-ho forçosament i invoca l' art. 10 LCS ; acompanya pòlissa (f. 77 i ss.)

c) Es tracta d'una assegurança de vida connectada a una pòlissa de concessió de préstec hipotecari (certificat al f. 30 i ss. i 77 i ss.) feta el mateix 2006; l'actora, davant la negativa a abonar la indemnització reclamada (rebuig del sinistre al f. 39) diu que es tracta d'una cirrosi controlada encara que sense tractament, que mai havia estat de baixa (no aporta cap certificació al respecte) i acompanya informe de la Dra. Estibaliz (f. 36) i ofereix el testimoni de la Dra. Leticia del CAP.

d) la pericial mèdica del Dr. Jose Miguel , especialista en cirurgia ortopèdica i traumatologia, Medicina del treball i Diplomat en valoració de dany corporal (f. 98 i ss.) és clara quan diu que que la cirrosi hi era i que és una malaltia que provoca insuficiència hepatocel·lular, anèmia, hemorràgies, preferentment digestives i infeccions intercurrents i que augmenta la mortalitat del pacient; sense necròpsia, es pot solament guiar pels símptomes que són clars per a dos diagnòstics de mort: hemorràgia cerebral i infecció (estreptocos) amb estreta relació amb la cirrosi.

e) A l'audiència prèvia celebrada el 4-12-2007 (f. 104 i DVD)l'actora i la demandada es ratifiquen (min. 1:35 i ss. DVD) i es passa a prova sense centrar aspectes concrets de debat diferents o precisions sobre els ja vertits als escrits rectors.

f) Al judici celebrat el 17-4-2008 (f. 108 i ss. i DVD) declara Doña. Estibaliz (min. 2:15 i ss. DVD), metge de família dels actors, no ho té clar del Sr. Abelardo ; després diu que sí; va fer un informe exposant els antecedents a petició de la família; aquesta malaltia estava sota tractament, controls des de feia uns mesos, analítiques i seguiment, ecografies hepàtiques; en principi estava estancada, controlada; no tenia tractament farmacològic; només es podia anar controlant; portava fer seguiment que havia deixat de fer durant cinc anys; indicat perquè estava pitjor; no havia fet mai ingressos; ni baixes mèdiques que li constin; feia vida laboral normal; segurament li va dir que deixés de fumar i beure; abandonat no; alcohòlic ho era; enolisme moderat i crònic; l'havia visitat poques vegades; més l'especialista; ella tres vegades i prou; es refereix a tot l'historial hepàtic; coneix la causa de mort per l'informe; el pacient coneixia la seva malaltia des del 2001; la pauta és abstenció total de l'alcohol i dieta equilibrada; creu que no seguia aquestes indicacions; les varius esofàgiques són complicació important i el que es dóna és una medicació que sí prenia; hepatoesplenomegàlia expressa que és fetge gros, que no té tractament; declara el perit metge Don. Jose Miguel (min. 9:53 i ss. DVD), que ratifica el seu dictamen i explica que no creu que sabia que es podia morir d'això, sí sabia la malaltia; no és especialista en hepatologia.

Tercer. La sentència d'instància, de data 18-4-2008 (f. 110 i ss.), desestima la demanda atesa l'ocultació d'una malaltia molt greu, de 5 anys d'evolució, estretament lligada a l'episodi de vessament cerebral que causà la mort, en base a l' art. 10 LCS que allibera l'asseguradora de pagament davant la sola inexactitud. Té molt clar que el Sr. Cipriano coneixia la seva malaltia i la va ocultar.

Per raons de sistemàtica examinarem primer els motius de recurs que fan referència als requisits del qüestionari de salut (2on, 3er, 4rt i 5è), en segon lloc els que fan referència a l'estat de salut de l'assegurat, la consciència o no de malaltia d'aquest i la ocultació o no (6è i 1er) i deixarem pel final el motiu subsidiari de costes (7è)

El motiu segon pretén que no estem davant d'un veritable qüestionari de salut perquè, estant connectada l'assegurança a una operació creditícia, ve imposada per la normativa interna de la caixa i és una simple formalitat, com ho demostraria la manca de cap expedient ni documentació mèdica de suport.

No es pot acollir el motiu. Cap norma del contracte d'assegurança imposa acompanyar el qüestionari de salut d'informes d'aportació coetània a la subscripció d'aquell per part del propi assegurat. Si de cas és l'asseguradora que reclama dita documentació davant les declaracions de l'assegurat relatives a malalties o problemes de salut contestant afirmativament les preguntes que li hagin estat fetes.

Quart. El tercer motiu pretén que el qüestionari no és vàlid per no haver estat farcit de puny i lletra del propi assegurat i perquè així ho demostra el fet que les respostes estan impreses informàticament. També per inconcret.

No podem acollir el motiu. És evident que ha estat confegit per un empleat de la demandada, en tant que encarregat de l'entitat asseguradora, no pas de la caixa, copiant les respostes donades verbalment pel propi assegurat, que no es nega que estava present quan es va confegir i va signar el qüestionari. No encaixa en cap dels supòsits jurisprudencials on s'ha invalidat el qüestionari per haver estat farcit unilateralment per l'entitat asseguradora sense cap col·laboració de l'assegurat. No s'ha demanat per l'actora la declaració de l'empleat en qüestió perquè ja s'ha imaginat la resposta a aquestes qüestions d'antuvi.

No es pot dir tampoc que sigui inconcret preguntar a l'assegurat futur si pateix o ha patit alguna malaltia, perquè la resposta és ben simple, i passa per consignar les més greus patides passades o presents o totes les que hom recordi o conegui. Seria més ambigu si exigís només constatar les greus, perquè demanaria una valoració que probablement la major part dels clients no estarien en disposició de donar correctament. De totes formes, no podem acceptar que el coneixement per part de qualsevol persona d'haver-se-li diagnosticat una cirrosi hepàtica no generi la consciència de que es tracta, en qualsevol grau de la seva evolució, d'una malaltia greu, com per no consignar-la.

Cinquè Els motius 4rt i 5è pretenen que no s'ha desplegat prova a l'efecte.

No es poden acollir.

La demandada en principi es defensa amb la presentació d'un qüestionari signat on consta que no pateix cap malaltia l'assegurat i aquesta circumstància és la base del refús de cobertura en que es fonamenta la seva tesi. Doncs bé, davant d'aquesta situació era l'actora qui havia de demanar la testifical dels empleats o responsables de la demandada o de l'entitat d'estalvis que poguessin donar fe de com es va farcir dit qüestionari ( art. 217 LEC ) en cerca -improbable, tot s'ha de dir- de respostes favorables a la tesi actora. No hi ha manca de prova per part de la demandada, sinó de l'actora ( art. 217 LEC ).

Sisè. Els motius 1er i 6è combaten la sentència sostenint que no hi ha hagut ni ocultació de la malaltia ni consciència exacta o completa del seu abast. Denunciant un suposat error de valoració de la testifical de la Dra. Estibaliz .

No es poden acollir.

És evident que l'assegurat ho sabia que patia una cirrosi. L'historial mèdic ho demostra. Les proves que se li fan a l'ingrés a l'Hospital Parc Taulí són definitives. Ens remetem al ja dit més amunt quant a la consciència de gravetat. Només amb les analítiques de l'ingrés hospitalari ja es pot saber que la causa mediata de la mort és la cirrosi, i de la llarga evolució soferta fins aleshores.

Tampoc hi ha cap error de valoració de la declaració de la metgessa de capçalera. Admet que feia anys que patia la malaltia, que no havia pogut fer una abstenció total de l'alcohol, malgrat el diagnòstic de cirrosi, i que feia pocs mesos que passava controls.

La ocultació apareix, a més, més clara si tenim en compte que consten dues renovacions del qüestionari al llarg de la vida del préstec i en cap d'ells es va donar compte del diagnòstic sobrevingut. És causa clara d'aplicació de l' art. 10 LCS .

Tot el que ens ha de dur a desestimar íntegrament el recurs i a confirmar la desestimació de la demanda.

Setè. El setè motiu, subsidiari, postula la no imposició de costes de primera instància. No pot prosperar ja que no hi ha tècnicament cap dubte de que la pretensió actora era insostenible d'entrada. La manca de facilitats per part de la demandada per aportar abans del judici el qüestionari de salut tampoc modifica aquesta apreciació, perquè en tot cas es podia demanar com a diligència preliminar la seva exhibició. Per simple venciment s'han d'imposar ( art. 394 LEC ). Més quan la insostenibilitat de la pretensió frega la temeritat.

Vuitè. Les costes de l'alçada s'imposen al recurrent que ha de veure confirmada la sentència d'instància íntegrament ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d' apel·lació interposat per la representació de la part actora contra la Sentència dictada a data 18 d'abril de 2008 pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Sabadell a les actuacions del procediment ordinari núm. 261/2007 (Rotlle núm. 694/2008) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l' alçada al recurrent.

I, un cop ferma aquesta sentència, siguin retornades les actuacions originals al jutjat de la seva procedència, amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

Així, per aquesta Sentència, jutjant definitivament, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.- Barcelona, a 13 de maig de 2009; un cop ha estat signada per tots els Magistrats que l' han dictat, es dóna a l' anterior sentència la publicitat ordenada per la Constitució i les lleis. EN DONO FE.