Sentencia Civil Nº 230/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 687/2008 de 01 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 687/2008-R

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 75/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE GAVA

S E N T E N C I A Nº 230/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a uno de abril de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 75/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavá, a instancia de D. Luis Miguel representado por la Procuradora Dª. Marta Negredo Martin y dirigido por la Letrada Dª. Silvia Cremallet Jiménez contra Dª. Sandra representada por la Procuradora Dª. Luisa Tamburini Serra y dirigido por el Letrado D. Miguel Miro i Marcos; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de Diciembre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio interpuesta por Luis Miguel contra Sandra , por lo que DEBO DECLARAR Y DECLARO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO celebrado en Olivos (Buenos Aires), el día 4 de enero de 1.996, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.- La guarda y custodia del hijo la tendrá la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.- En cuanto al régimen de visitas, estando ambos progenitores de acuerdo en dicho extremo, regirá el mismo.- En caso de desacuerdo se establece el siguiente régimen de visitas subsidiario: Fines de semana alternos desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo a las 21.00 horas, así como un día intersemanal, los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas del mismo día.- Asimismo el padre podrá estar en compañía del menor la mitad de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, correspondiendo en caso de desacuerdo elegir el período vacacional al padre en los años pares y a la madre en los años impares.- Pensión de alimentos para el hijo: el padre abonará lacantidad de 215 euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes ingresándolos en la cuenta bancaria designada a tal efecto. Dicha pensión se revalorizará cada año de acuerdo al IPC que establece el INE u Organismo que lo sustituya.- Asimismo el padre se hará cargo del 50% de los gastos extraordinarios que se originen.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria alguna.- No ha lugar a imposición de costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día DIECIOCHO DE MARZO DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavá en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 75/2007 seguido a instancia de Don Luis Miguel contra Doña Sandra , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Sandra en solicitud de se dicte Sentencia "por la que estimando el presente recurso, acuerde: - Como pensión de alimentos para el hijo común, consistente en 350'00 ? al mes, que deberá ser revisada..., y que ingresará... - En concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la Sra. Benita , una cantidad de 150'00 ? mensuales", a cuyo recurso de apelación se opone el Sr. Luis Miguel , y también se opone el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Y en orden a la resolución respecto a la pretensión relativa a la pensión alimenticia del hijo Cosme , nacido en fecha 9 de mayo de 1996, ha de señalarse que en la Sentencia de separación de los ahora litigantes, de fecha 31 de enero de 2005 , confirmada por la Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2006 , si bien integrada en cuanto a los gastos extraordinarios, se fijó una pensión alimenticia para dicho hijo por importe de 200 euros mensuales, atendidos los parámetros que para su determinación señalan los artículos 264 y 267 del Código de Familia .

Y no obstante poder ser variadas las medidas adoptadas en un procedimiento de separación en el ulterior de divorcio, conforme a lo dispuesto en el artículo 80.2 del Código de Familia , es lo cierto que la demandada, ahora apelada, no ha acreditado que desde que fueron dictadas las referenciadas Sentencias en el proceso de separación hayan acontecido circunstancias de entidad tal que determinen la procedencia del aumento de la pensión alimenticia distinto de la actualización de la misma.

Así, se observa que el padre sigue teniendo prácticamente los mismos ingresos que en el proceso de separación, al igual que la madre los tiene también parecidos, con los gastos que se tuvieron en cuenta de uno y otro, y no se ha dado un incremento en los gastos del menor sino que, por el contrario, ahora no se queda a comer en el comedor, por lo que, en definitiva, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

TERCERO.- Por lo que hace a la pretensión relativa a la pensión compensatoria, que la Sentencia de instancia no reconoce a favor de la ahora recurrente y que postula que se fije en la cantidad de 150 euros mensuales, el recurso merece la misma suerte desestimatoria.

Y es que, atendida la finalidad reequilibradora de la pensión compensatoria que se infiere de la regulación legal contenida en el artículo 84.1 del Código de Familia , que la prevé como derecho del "cónyuge que, como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica", "a recibir del otro una pensión compensatoria que no exceda el nivel de vida del que disfrutaba durante el matrimonio, ni el que pueda mantener el cónyuge obligado al pago", de dicha previsión legal se infiere que, como señala la jurisprudencia, el momento que tiene que tenerse en cuenta para determinar su procedencia o no es el de la ruptura de la convivencia conyugal, con lo que, habiendo habido un proceso anterior de separación en el que, dada la proximidad de la ruptura de la convivencia matrimonial, era dable poder examinar el nivel de vida del que disfrutaba el matrimonio y si uno de los cónyuges, como consecuencia de la separación, veía más perjudicada su situación económica, al no haber sido solicitada en dicho proceso anterior que hubiera permitido determinar la concurrencia o no de los requisitos que para la procedencia de la pensión compensatoria prevé el antedicho precepto legal, no es dable pretenderla en el posterior proceso de divorcio y, consecuentemente, sin necesidad de mayor razonamiento, procede, como queda dicho, la desestimación del recurso de apelación también en cuanto a dicha pretensión.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, la condena a la recurrente de las costas causadas por el mismo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Sandra contra la Sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gavá en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 75/2007 seguido a instancia de Don Luis Miguel contra Doña Sandra , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.