Sentencia Civil Nº 230/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 125/2008 de 13 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00230/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7001989 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 125 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 666 /2002

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

De: C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 DE MADRID DE MADRI_

Procurador: MARIA JESUS GONZALEZ DIEZ

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a trece de mayo de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Impugnación de Acuerdo de Junta de Propietarios, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Dña. Cecilia , y de otra, como demandados-apelantes Comunidad de Propietarios de las Fincas NUM000 - NUM001 , c/ DIRECCION000 de Madrid, D. Serafin , D. Vicente y Dña. Juliana .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 52, de Madrid, en fecha 18 de julio de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. FEDERICO PINILLA ROMEO, en nombre y representación de Dña. Cecilia , frente a COMUNIDAD DE PROPIETAIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de MADRID, y como Demandados RECONVENCIONALES Dña. Cecilia , D. Pedro Francisco , D. Serafin , D. Vicente y Dña. Juliana , debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado por los asistentes a la Junta o Asamblea General Extraordinaria celebrada el 19 de Julio de dos mil uno, consistente en añadir una compensación a los coeficientes de los pisos áticos del edificio, a efectos solamente administrativos, y de distribución presupuesto, aunque sólo en cuanto afecta al piso NUM002 , escalera izquierda, propiedad de la demandante.

Condenando a la Comunidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a practicar, con carácter retroactivo, la liquidación que proceda del débito del actor por gastos de Comunidad, teniendo en cuenta la nulidad declarada.

Condenado a la demandada al pago de las costas, excluyendo a la actora.

Absolviendo a los demandados reconvencionales de la demanda ejercitada. Con expresa imposición de costas al actor reconvencional".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha quince de febrero de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día seis de mayo de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la Procuradora doña María Jesús González Díez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del número NUM000 - NUM001 de la calle DIRECCION000 de Madrid, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 18 julio 2007 y aclarada mediante auto de fecha 12 septiembre 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por doña Cecilia contra aquella, frente a la que interesaba que se declarase la nulidad del acuerdo adoptado por los asistentes a la Junta o Asamblea General Extraordinaria celebrada el 19 julio 2001 consistente en añadir una compensación a los coeficientes de los pisos áticos del edificio, a efectos solamente administrativos y de distribución del presupuesto, aunque sólo en cuanto afectaba al piso NUM002 , escalera izquierda, propiedad de la demandante, para el cual el incremento había sido hasta un coeficiente total del 6,99%; que se condenase a la Comunidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a practicar, con carácter retroactivo, la liquidación o liquidaciones que procediesen del débito de la actora por gastos de Comunidad teniendo en cuenta la nulidad declarada del acuerdo; y, por otro lado, desestimó la demanda reconvencional formulada por dicha Comunidad de Propietarios, inicialmente contra la demandante primitiva y posteriormente ampliada a los propietarios de los otros áticos del inmueble, en la que la demandada reconviniente solicitó que se declarase nulo el apartado 13 del artículo 3º de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios que otorgaba el uso y disfrute del vano bajo cubierta del edificio en proyección vertical de las viviendas letras A y B de las escaleras de derecha e izquierda, de la planta tercera, por infringir normas imperativas o prohibitivas e implicar fraude de ley, con los efectos inherentes a dicha declaración; que se desocupase el espacio bajo cubierta, existente sobre su vivienda, en el supuesto de que se haya dispuesto de dicho espacio, habitando el mismo; que se volviese al estado primitivo la puerta de acceso existente, que comunicaba el casetón de maquinaria de ascensores, con el vano bajo cubierta existente sobre la vivienda NUM002 de la escalera izquierda; que se volviese a su estado primitivo el plano de fachada en la línea de retranqueo que existía en el muro original; y que se volviese a su estado original cualquier otra alteración que hubiese efectuado en cualquier elemento común. Alega la parte apelante, en síntesis, que procede revocar la sentencia desestimando la demanda principal en cuanto aquella resolución incurre en el error al apreciar que el acuerdo impugnado altera la cuota de participación de la actora y que la impugnación formulada por la misma resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil ; y, en cuanto a la demanda reconvencional, que la antedicha sentencia incurre también el error en la valoración de la prueba y justifica indebidamente la realización de obras mediante las cuales se alteraron elementos comunes de uso exclusivo para los demandados reconvenidos convirtiéndolos en elementos privativos, vulnerando la jurisprudencia aplicable. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte reconvenida se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Con carácter previo al examen de los motivos impugnatorios esgrimidos por la parte recurrente, necesariamente hemos de remitirnos al auto dictado en fecha 24 de noviembre de 2004 por la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial por el que, estimando el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 7 marzo 2003, rectificado mediante resolución de igual clase de nueve de abril siguiente, desestimó la excepción de caducidad de la acción ejercitada.

Es cierto que, como se recoge en los "Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero" de la sentencia contra la que ahora se recurre, en el citado auto de la Sección nº 10 se contenían consideraciones tales como que "el añadir una compensación en base a dicha superficie bajo cubierta a los coeficientes de dichos pisos suponía modificación de los coeficientes alternándose, en su consecuencia la cuota de participación fijada en el título"; que el acuerdo impugnado, en consecuencia, era contrario a la ley y a los estatutos ya que se había modificado el coeficiente sin cumplir con las formalidades legales (entre ellos no haber sido adoptado por unanimidad); ahora bien, dichos pronunciamientos sólo pueden ser entendidos dentro del ámbito de lo que constituía el objeto de aquel recurso, esto es, a efectos de dilucidar el plazo de caducidad aplicable. No en vano el "Fundamento de Derecho Tercero" del citado auto de 24 de noviembre de 2004 motivaba que, invocándose que el acuerdo impugnado era contrario a la ley y a los estatutos, por lo que la acción caducaría al año (artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal), aquella Sala consideraba de plena aplicación tal plazo de caducidad, pero concluía precisando que ello no prejuzgaba el fondo del asunto (folio 251 de las actuaciones).

Partiendo de tal consideración pasamos a examinar el primero de los motivos impugnatorios alegados, por el que la Comunidad de Propietarios recurrente combate los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia según los cuales el acuerdo objeto de impugnación habría alterado la cuota de participación de la demandante.

Al respecto, dentro del apartado 4º) del Orden del Día de la Asamblea General Extraordinaria celebrada el 19 de julio de 2001, bajo el epígrafe "obras en instalaciones que afectan a zonas o elementos comunes... claraboyas/ventas en áticos", se recogió el acuerdo que a continuación se transcribe:

"-Claraboyas/ventas en áticos.- El vicepresidente explicó el tema y que se pretendía poner un modelo homologado.

Un propietario leyó el artículo 5º de los Estatutos, donde se establecía que las cubiertas y espacio bajo las mismas, en el caso de que algunas de estas zonas sean de utilización exclusiva de algunos propietarios, son elementos comunes.

El Vicepresidente le remitió a lo dispuesto en el artículo 13 de los Estatutos, que dice. Y el vano bajo cubierta del edificio en la proyección vertical de las viviendas últimas A y B, de las escaleras en derecha e izquierda de la planta tercera, su uso y disfrute correspondía a los mismos.

Con lo expuesto, quedó claro que al constar en los Estatutos que han sido aprobado por todos al firmar la escritura de compra-venta, los propietarios de los áticos tenían derecho al suelo bajo cubierta.

Se aprobó por unanimidad la instalación de ventanas en los áticos, siempre que se hagan entre viga y viga, y sean exclusivamente los modelos previamente acordados.

Los propietarios de dichos áticos aceptaron hacerse cargo de los posibles daños en cubierta que se pudieran ocasionar por la colocación de las ventanas" (sic) (folio 56 de las actuaciones).

Asimismo, bajo el apartado "propuesta presupuesto gastos año 2001/02 y fijación costas" se recogió el siguiente acuerdo que igualmente se transcribe:

"(...) Se trató acerca de la superficie bajo cubierta de los áticos, y del derecho que adquieren sus titulares sobre la misma, según se recoge en los estatutos, aprobándose a propuesta del Administrador añadir una compensación, en base de la superficie bajo cubierta, a los coeficientes de dichos pisos y a efectos solamente administrativos y de distribución del presupuesto, como contraprestación al derecho de uso y disfrute de sus titulares...

Una vez que se tengan las nuevas cuotas, se enviará un nuevo presupuesto con las modificaciones aprobadas" (folio 58).

A la vista de dicho acuerdo la demandante principal, doña Cecilia , impugnó el mismo invocando su nulidad tanto por recaer sobre un asunto no incluido en el orden del día de la convocatoria -citando al efecto lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal y el artículo 7º.1 del Código Civil - como por ser contrario a la Ley, a los efectos previstos en el supuesto a) del apartado 1 del artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal por no haber sido aprobado el acuerdo con la unanimidad de todos los comuneros (artículos 3 , b) párrafo 2º y 17,1º de la Ley de Propiedad Horizontal.

En relación con la primera cuestión alegada, compartimos el criterio mantenido por la sentencia de primera instancia -si bien remitiéndose a lo acordado en el auto de 24 de noviembre de 2004 dictado por la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial - toda vez que el Orden del Día propuesto en la convocatoria, anteriormente transcrito, resulta insuficiente para informar a los propietarios de la posibilidad de adoptar el acuerdo que ahora se impugna infringiéndose así lo dispuesto en el artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal . En tal sentido tiene declarado la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 28 de junio de 2007 que la Ley de Propiedad Horizontal ha dispuesto unas normas para la convocatoria de las Juntas de Propietarios, que deben ser cumplidas, al configurar un sistema de garantías, ya que, si bien los titulares de pisos o locales de negocio gozan de libertad de acudir o no a las Juntas, no se les puede impedir su asistencia por falta de conocimiento de su celebración; y que en la citación correspondiente, debe constar el lugar, el día y la hora de celebración y el orden del día, pues, como antes se ha indicado, aunque la asistencia sea voluntaria, no cabe privar a ningún propietario del previo conocimiento de los temas a tratar, que les sirva para decidir su posición y su asistencia, lo que resultará imposible si no figura en la convocatoria. En el mismo sentido añadía la STS de 3 de mayo de 2007 , en cuanto a la necesidad de facilitar a los propietarios la indicación de los asuntos a tratar, es decir, el Orden del Día, que según la doctrina científica, no precisaba una redacción amplia y exhaustiva, sino que fuera suficiente para el conocimiento y comprensión por los comuneros de las materias objeto de la Junta.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa es claro que la convocatoria de la Junta cuyo acuerdo se impugna, en la que únicamente se hacía referencia a la "Propuesta presupuesto gastos año 2001/02 y fijación de cuotas" (punto 3º) y "Obras en Instalaciones que afectan a zonas o elementos comunes... Claraboyas/ventas en áticos" resulta claramente insuficiente para informar a los propietarios de que en la Junta convocada se iban a adoptar acuerdos como el consistente en "añadir una compensación en base de la superficie bajo cubierta, a los coeficientes de dichos pisos y a efectos solamente administrativos y de distribución del presupuesto, como contraprestación del derecho de uso y disfrute de sus titulares" (sic). Acuerdo que, en el caso de la demandante, supuso elevar su coeficiente de participación -aun cuando fuese a efectos meramente "administrativos y de distribución del presupuesto"- del 3,83% al 6,99%.

Como consecuencia de lo anterior, habiendo ganado firmeza el auto que dictó en fecha 24 de noviembre de 2004 la Sección 10ª de esta Audiencia Provincial desestimando la excepción de caducidad de la acción ejercitada, procede, examinando el fondo de litis, estimar la demanda principal en el sentido que se recoge en la sentencia contra la que ahora se apela, es decir, declarando nulidad del acuerdo antedicho por falta de inclusión del mismo en la convocatoria de la Asamblea -lo que deja imprejuzgada la cuestión relativa a la nulidad relativa del citado acuerdo atendiendo a su contenido- y condenando a la Comunidad de Propietarios demandada a estar y pasar por dicha declaración y a practicar, con carácter retroactivo, la liquidación que proceda del débito de la actora por gastos de Comunidad, teniendo en cuenta la nulidad declarada.

CUARTO.- En lo atinente a la demanda reconvencional, que la sentencia de primera instancia desestima, necesariamente exige que nos remitamos al pedimento principal de su suplico consistente en que se declarase nulo el apartado 13 del artículo 3º de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios de la demandada, que otorga el uso y disfrute del vano bajo cubierta del edificio en proyección vertical de las viviendas letras A, B de las escaleras derecha e izquierda, de la planta tercera, por infringir normas imperativas o prohibitivas, e implicar fraude de ley, con los efectos inherentes a dicha declaración. Los restantes pedimentos de la demanda reconvencional resultaban consecuencia del primero, y así, se solicitó también que los reconvenidos desocupase en el espacio bajo cubierta, existente sobre su vivienda, en el supuesto de que se hubiese dispuesto de dicho espacio, habitando el mismo; que volviesen al estado primitivo la puerta de acceso existente, que comunicaba el casetón de maquinaria de ascensores, con el vano bajo cubierta existente sobre la vivienda 3º B de la escalera izquierda; que se volviese a su estado primitivo el plano de fachada en la línea de retranqueo que existía en el muro original; y que se volviese también a su estado original cualquier otra alteración que hubiesen efectuado en cualquier elemento común.

Con independencia de que las obras en los elementos comunes -vanos bajo cubierta- se hubiesen realizado con anterioridad a la adquisición de los áticos por los reconvenidos, resulta incuestionable que la modificación del antedicho artículo de los Estatutos, además de infringir la doctrina de los actos propios, toda vez que la Comunidad de Propietarios no sólo ha permitido su aplicación sino que, contestando a la demanda principal, se ha opuesto a su incumplimiento por parte de doña Cecilia , implica la modificación de dichos Estatutos y que ello exige el correspondiente acuerdo de la Junta (o Asamblea) adoptada por unanimidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.1º de la Ley de Propiedad Horizontal . Acuerdo que no sólo no se ha adoptado, sino que incluso no ha sido objeto de estudio en ninguna Asamblea previa inclusión del mismo en el Orden del Día de la convocatoria pertinente, según se deduce de lo actuado.

No se cuestiona por ello la jurisprudencia invocada por la Comunidad de Propietarios recurrente conforme a la cual "la atribución del uso exclusivo no implica una asignación del carácter privativo al elemento en cuestión, de modo que no puede el beneficiario de esa atribución alterar el elemento común con obras que afecten a su destino, a la estructura o a su configuración". Tampoco entramos a conocer de su alegación según la cual las obras realizadas por los reconvenidos habrían convertido el espacio sobre el que se realizaba el uso privativo en una vivienda o en parte de ella, ni en su conversión de un elemento de uso exclusivo en uso privativo.

Partimos de la existencia de un acuerdo válidamente adoptado por la Comunidad de Propietarios en la antedicha Asamblea General Extraordinaria celebrada el 19 de julio de 2001 por el que unánimemente se aprobó la instalación de ventanas en los áticos siempre que se hiciesen entre viga y viga, fuesen exclusivamente de los modelos previamente acordados y los propietarios de los áticos se hiciesen cargo de los posibles daños en cubierta que se pudieran ocasionar por la colocación de las ventanas (folio 56).

Tampoco se cuestiona legitimación que, para el ejercicio de la acción que nos ocupa, corresponde no sólo al presidente de la Comunidad, sino, en su caso, a cualquiera de los propietarios que podría defender así sus intereses ante supuestos de pasividad o incluso oposición del Presidente y, también en su caso, del resto de los propietarios. Lo que no cabe, como pretende la recurrente, es suplantar la voluntad soberana de la Junta de Propietarios -a la que corresponde aprobar o reformar los estatutos conforme a lo dispuesto en el artículo 14 d) de la Ley de Propiedad Horizontal mediante acuerdo adoptado por unanimidad (artículo 17.1º )- por la decisión adoptada, más o menos mayoritariamente, por los propietarios de dicha comunidad, sin convocar y celebrar una Junta en debida forma. Sólo en caso de que resultase fallido tal intento, quedaría expedito el camino para acudir, como ahora se pretende, a la vía jurisdiccional con el fin de modificar el Estatuto.

Por cuanto antecede, sólo cabe desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia de primera instancia en los términos expuestos.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña María Jesús González Díez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del número NUM000 - NUM001 de la calle DIRECCION000 de Madrid, contra la sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2007 , aclarada mediante auto de 12 de septiembre de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia número 52 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 666/2002, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 125/08 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico