Sentencia Civil Nº 230/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 572/2008 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00230/2009

Fecha:8 DE MAYO DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 572 /2008

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demadante: Dª Melisa

PROCURADOR: Dª BEATRIZ VERDASCO CEDIEL

Apelados y demandados: D. Raimundo Y GIROME, S.L.

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 388/2003

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 4 DE TORREJÓN DE ARDOZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a ocho de mayo de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 388 /2003 , procedentes del JUZGADO DE 1A.INSTANCIA N. 4 de TORREJON DE ARDOZ , a los que ha correspondido el Rollo 572 /2008 , en los que aparece como parte apelante Dª. Melisa representado por la procuradora Dª. BEATRIZ VERDASCO CEDIEL , y como apelado D. Raimundo y GIROME GIROME, S.L. SIN PROFESIONAL ASIGNADO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 388/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de los de Torrejón de Ardoz, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Ana Mª López Chocarro Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Torrejón de Ardoz se dictó sentencia con fecha 12 de julio de 2006 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:"Que estimando parcialmente la demanda promovida por la Procuradora Sra. MAGDALENA DIZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Melisa , debo absolver y absuelvo a GIROME, S.L. de los pedimentos contra ella deducidos y debo condenar y condeno a Raimundo a indemnizar al actor en la suma de 2.174.81 euros.

No ha lugar a la imposición de costas."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, la Procuradora Sra. Dª. Mª Magdalena Diz Fernandez y mantenido ante esta Audiencia por la procuradora Sra. Verdasco Cediel, dándole traslado del mismo a la parte demandada sin presentar; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 7 de Mayo del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora pidió en su demanda que se condenara solidariamente a los demandados a terminar el chalé cuya ejecución se le encargó, o, subsidiariamente, a abonar la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia. Igualmente instó la condena de los demandados a pagar una indemnización de 14.338 ,04? entregadas en exceso para la continuación de las obras.

La sentencia de primera instancia estimó en parte la pretensión actora al entender que únicamente resultó demostrada la ausencia de colocación de las puertas proyectadas en la parte del chalé construido por el demandado, condenando sólo a la persona física porque fue D Raimundo quien contrató con la actora, y no la sociedad.

Contra la expresada resolución se alza la parte actora pidiendo que se estimen todos los pedimentos de su demanda, pero centrando los motivos de apelación exclusivamente en el argumento de que, a su juicio, está demostrado que el señor Raimundo no ha cumplido el encargo encomendado a pesar de haber recibido 14.338,04? en exceso del presupuesto final pactado, hecho que considera demostrado con la ficta confessio del demandado al no haber acudido al interrogatorio.

SEGUNDO. - Compartimos y hacemos nuestros los pronunciamientos, argumentos y valoración de la prueba de la sentencia apelada.

Tal como ha sido planteado el recurso, y a pesar de pedir en él la estimación de todas las pretensiones deducidas en la demanda, no se postula por la recurrente la condena de la socidad GIROME, S.L., pues ningún argumento se da para disentir de lo resuelto en la sentencia recurrida, es más, la propia apelante señala en su escrito al Sr. Raimundo como el único responsable. Del mismo modo tampoco es procedente acceder a todos los pedimentos de la demanda, como se insiste en el recurso, porque el relativo a la obligación de hacer carece de sentido cuando la casa no sólo aparece terminada por la intervención de terceros, sino que tiene un volumen muy superior al inicialmente contratado con el demandado; ni cabe aceptar la condena al pago de una cantidad que se fije en ejecución de sentencia al estar vedado por el artículo 219 LEC

Al margen de lo anterior, conviene recordar que la ficta confessio no es de obligada apreciación por el tribunal, como así resulta del tiempo del verbo poder - "podrá"- empleado por el artículo 304 LEC y su valoración no se desvincula del resto del material probatorio obrante en las actuaciones, siendo en este sentido de especial y fundamental interés la prueba pericial dado el carácter técnico de la materia, donde se precisa comprobar el estado de la obra en el momento de paralizarse los trabajos por el demandado, estado del que no existe mínima prueba, ni siquiera unas simples fotografías tomadas en aquel entonces que pudieran dar una idea de las partidas pendientes de ejecutar, ni facturas detalladas de terceros que permitieran conocer qué han hecho ellos en la planta de cuya ejecución se encargó el demandado. La ausencia de esa prueba es prácticamente total, de modo que sólo la considerada por la Sra. Magistrado de primera instancia, extraída del informe pericial, resulta relevante.

TERCERO. - Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª Magdalena Diz Fernández, en nombre y representación de Dª Melisa contra la sentencia dictada por Juzgado de 1ª. Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz de fecha 12 de Julio de 2006 en autos nº 388/2003 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.