Sentencia Civil Nº 230/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 125/2009 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 230

Recurso de apelación nº 125/09

Procedente del procedimiento nº 685/07 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DON

JOSÉ LUIS BARRERA COGOLLOS, DÑA. Mª. DOLORS PORTELLA LLUCH y DON ANTONIO RECIO CORDOVA,

actuando el primero de ellos como

Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 125/09 interpuesto contra la sentencia

dictada el día 11 de noviembre

de 2008 en el procedimiento nº 685/07 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de

Barcelona en el que son

recurrentes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/. DIRECCION000 NUM000 de BARCELONA, y apelados

FUNDACIÓ FAMILIA I BENESTAR

SOCIAL, AXA WINTERTHUR, COMPAÑIA GENERAL DE OBRAS EDOSER, S.L., I

CONSTRUCCIONES PYUROC-34, S.L.,

UNIÓ TEMPORAL D'EMPRESES (en adelante UTE ENDOSER/PUYROC), previa deliberación,

pronuncia en nombre de S.M. el

Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 17 de mayo de 2010

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que estimando de forma parcial la demanda formulada por el Procurador Don Francisco Fernández anguera en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA, debo condenar y condeno a las demandadas en el presente juicio, UTE ENDOSER/PUIGROC Y FUNDACIÓN FAMILIA I BENESTAR SOCIAL, a pagar en forma solidaria a la actora la cantidad de DOS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS Y SESENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.858,62 Euros), y declarar la responsabilidad solidaria de la codemandada AXA WINTERTHUR SEGUROS GENERALES, S.A. hasta la cantidad de 1.356,09 Euros , condenando igualmente a las referidas codemandadas al pago de los intereses legales correspondientes a esas cantidades desde la fecha de la presentación de la demanda , y debo absolver y absuelvo a las referidas demandadas del resto de las pretensiones formuladas en su contra.

Que no procede de hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en el presente juicio, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios actora interesó en su demanda, al amparo del art.1902 CC, la condena de las demandadas al pago de la cantidad de 5.262 ,75 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos en su inmueble como consecuencia de las obras ejecutadas en la finca colindante, precisando que tales daños consisten en "rotura de placas del tabique pluvial, caída de hormigón del edificio en construcción a la terraza del piso NUM001 NUM002 de la Comunidad de Propietarios, así como manchas en casi todo el patio de luces que tenían pintado desde hacía poco tiempo" Dirige su acción frente a la promotora de la obra (FUNDACIÓ I BENESTAR SOCIAL) y su aseguradora (WINTERTHUR), bien que posteriormente el juzgado estimó la solicitud de las demandadas, efectuada al amparo del art.14 LEC , y acordó la notificación de la pendencia del juicio a la constructora de la obra (UTE ENDOSER/PUYROC -integrada por la Compañía general de Obras Endoser, SL y por Construcciones Puyroc, SL).

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a las demandas UTE ENDOSER/PUYROC y FUNDACIÓ I BENESTAR SOCIAL a pagar solidariamente a la actora la suma de 2.858,62 euros, declarando la responsabilidad solidaria de la aseguradora codemandada hasta la cantidad de 1.356,09 euros, y condenando a las referidas codemandadas al pago de los intereses legales correspondientes a esas cantidades desde la fecha de la presentación de la demanda, con la siguiente argumentación en lo que ahora resulta relevante: (i) La Comunidad de Propietarios actora redujo su reclamación en el acto del juicio en la partida relativa a la reparación del tabique pluvial (695 más IVA); (ii) debe igualmente descontarse el concepto de materiales por importe de 325 euros, más IVA, al ir referida a la partida de tabique pluvial; (iii) las restantes partidas resultan procedentes, pero deben valorarse conforme al informe pericial realizado por la UTE codemandada, y así fijar las mismas en la total suma de 2.858,62 euros, aplicando una franquicia para la aseguradora de 1.502,53 euros conforme a lo pactado en la póliza. Por auto de fecha 14 de enero de 2009 el Juzgado procedió a completar la sentencia de autos "en el sentido de que la condena al pago de intereses legales que la misma contiene respecto a la Cia. de Seguros demandada, Axa Winterthur Seguros generales, S.A., es la prevista en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , y consiguientemente se condena a dicha entidad al pago de los intereses legales de la cantidad objeto de su condena, consistente en el pago de un interés equivalente al interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento desde la fecha del siniestro hasta sus efectivo pago, y transcurridos dos años sin verificarse el pago, al pago del veinte por ciento anual desde esa fecha hasta el momento de su abono".

Frente a tal resolución se alza únicamente la parte actora por los siguientes motivos:

1º Error en la valoración de la prueba: "Esta parte no puede compartir los razonamientos, escuetos si se nos permite, que han llevado al Juez "a quo" a estimar los daños de conformidad con la tasación efectuada en el informe pericial aportado por la codemandada UTE ENDOSER/PUYROC, y a desestimar la tasación pericial efectuada por el perito aportado por mi representada Sr. Jesús Manuel que, por otra parte, es casi coincidente con el importe valorado en el tercer informe obrante en las actuaciones, efectuado por el Perito Sr. David , y que fue aportado por los codemandadas Axa- Winterthur y Fundació Familia y Benestar Social...En definitiva, entiende esta parte que el importe que esta parte reclama en base al informe pericial acompañado con la demanda, y que asciende a 4.456,56 ? (IVA incluido), debe ser el estimado en la Sentencia pues se basa, como el perito Don. Jesús Manuel manifestó en el acta del juicio, en un presupuesto y además es casi coincidente con la tasación efectuada por el Perito Don. David , que manifestó en el acta del juicio que consideraba correcto la valoración efectuada por el perito de esta parte, Sr. Jesús Manuel ".

2º Procede condenar a la aseguradora demandada al pago de los intereses moratorios del art.20 LCS .

Las demandadas se oponen a la apelación e interesan la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos referidos en el numeral anterior, y establecida en la instancia la obligación de las demandadas de responder frente a la Comunidad de Propietarios actora por los daños y perjuicios sufridos en su inmueble como consecuencia de las obras ejecutadas en la finca colindante, la cuestión fundamental que debe ser objeto de análisis en esta alzada es la relativa a la cuantificación de tales daños y perjuicios que se ha de efectuar en atención al coste de reparación de los elementos dañados.

Conviene comenzar por recordar que el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero : "En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 LEC ), como una "revisio prioris instantiae", en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") (ATC 315/94 )"; lo que en definitiva supone que nada impide a este tribunal revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia que resulta cuestionada por la recurrente.

Pues bien, tres son las partidas que constituyen el objeto de tal valoración: (i) montaje y desmontaje de andamios, (ii) pintado de los paramentos verticales exteriores de cemento con pintura plástica, y (iii) permiso de obras del Ayuntamiento por Obra menor (ninguna discusión existe sobre esta última partida dado que ha sido contemplada tanto por el perito de la actora como por el de la UTE).

Respecto al coste del andamio y pintado de los paramentos exteriores, es de observar que el Arquitecto Técnico Sr. Jesús Manuel , perito aportado por la actora, valora tal partida en la suma total 3.216,86, más IVA al 16%, y en una suma aún superior lo hace el Arquitecto Técnico Sr. David , perito aportado por las codemandadas FUNDACIÓ I BENESTAR SOCIAL y la aseguradora WINTERTHUR, señalando para tal concepto la suma de 3.842,86 euros, bien que pretende aplicar una rebaja en tal precio en concepto de depreciación por uso del 20% que consideramos improcedente en la medida en que la Comunidad de Propietarios actora se ha visto obligada a pintar tales paramentos como consecuencia de los daños causados por la obra de las demandadas, sin que conste que tuviera intención de afrontar tal gasto en otro caso, antes al contrario, en el informe emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Jesús Manuel consta que el patio de luces había sido pintado "hace poco". Frente a ello, la Arquitecta Técnica Sra. Celsa , perito aportado por la UTE demandada, sostiene que el coste de tales partidas asciende a la suma de 2.164,33 euros más IVA al 16%.

Existe por tanto una diferencia de valoración entre el perito de la actora y el de la UTE demandada cercana a 1.000 euros, y en tal circunstancia parece adecuada aceptar la valoración efectuada por el perito Sr. Jesús Manuel por cuanto contamos con la valoración efectuada por un tercer perito, el Arquitecto Técnico Sr. David , que aún resulta superior, lo que en definitiva supone que la reclamación efectuada por la parte actora se encuentra dentro de los precios de mercado.

En consecuencia, podemos fijar el coste de reparación del patio de luces en la total suma de 3.516, 86 euros (2.153,51 euros por andamios, 1.063,35 euros por pintado y 300 euros de permisos), más el IVA al 16%, lo que hace un total de 4.079,56 euros, por lo que procede estimar parcialmente el recurso de apelación bien que precisando lo siguiente:

1º No cabe incluir, como pretende la recurrente, la partida correspondiente a materiales por importe de 325 euros dado que el Arquitecto Técnico Sr. Jesús Manuel señaló en el acto del juicio que tal partida se refería al tabique pluvial (min.14:50 CD), y recordemos que tal elemento ya había sido reparado.

2º Nada debemos decir respecto a la aplicación al caso de los intereses del art.20 LCS respecto a la aseguradora dado que en la instancia se dictó auto de aclaración al respecto que no ha sido impugnado en esta alzada.

TERCERO.- En atención a todo lo expuesto, se ha de estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y en consecuencia, procede modificar la sentencia de instancia en el único sentido de incrementar la condena recogida en la misma a la suma de 4.079,56 euros (en lugar de la inferior de 2.858,62 euros), con el consiguiente incremento del importe frente al que debe responder la aseguradora WINTERTHUR a la suma de 2.577,03 euros, y manteniendo los demás pronunciamientos relativos a intereses y costas.

En cuanto a las costas devengadas en esta alzada, no ha lugar a efectuar imposición de las mismas a ninguno de los litigantes al haberse estimado parcialmente el recurso (art.398.2 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA contra la sentencia de 11 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 33 de Barcelona , que fue aclarada por auto de fecha 14 de enero de 2009 , que modificamos en el único sentido de incrementar la condena recogida en la misma a la suma de 4.079,56 euros (en lugar de la inferior de 2.858,62 euros), con el consiguiente incremento del importe frente al que debe responder de forma solidaria la aseguradora WINTERTHUR a la suma de 2.577,03 euros, y manteniendo los demás pronunciamientos relativos a intereses y costas.

No ha lugar a hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.