Sentencia Civil Nº 230/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 225/2009 de 18 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00230/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7003676 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 225 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 960 /2007

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 45 de MADRID

De: Raquel

Procurador: ALICIA PORTA CAMPBELL

Contra: Valle , Norberto

Procurador: LUCIA AGULLA LANZA, LUCIA AGULLA LANZA

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil diez. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores

Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante DOÑA Raquel , representado por la Procuradora Dª Alicia Porta Campbell y asistido de la Letrado Dª Elva Leiva Arroyo, y de otra, como demandados-apelados DOÑA Valle y D. Norberto (fallecido), representados por la Procuradora Dª Lucía Victoria Agulla Lanza y asistidos del Letrado D. Carlos J. Esteban Luis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 45, de los de Madrid, en fecha diecisiete de noviembre de dos mil ocho , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la Procuradora Dª Alicia Porta Campbell en nombre y representación de Dª Raquel contra Dª Valle y D. Norberto , absolviéndoles de las pretensiones contenidas en la misma, imponiendo a la demandante las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha tres de abril de 2009, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente VISTA PÚBLICA, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día doce de mayo de dos mil diez.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la Procuradora Dña. Alicia Porta Cambell, en nombre y representación de Dña. Raquel , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Madrid , que desestimó la demanda presentada por aquella contra D. Norberto y Dña. Valle , frente a los que interesaba que se declarase que había existido una relación de convivencia more uxorio entre la actora y D. Pascual , resultando aplicables las normas de la sociedad de gananciales previstas en el Código Civil para los matrimonios, por lo que cada uno de los miembros tenía derecho al 50% de los bienes y derechos adquiridos durante la relación y convivencia, interesándose que se declarase la disolución del régimen pactado; subsidiariamente, que existió una relación de convivencia paramatrimonial que generó la creación de una comunidad de bienes de las reguladas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , abarcando a los bienes descritos en el relato fáctico de esta demanda, que se procediese a la disolución y liquidación de la misma, asignando a cada parte la meta del valor de los bienes reseñados, liquidación que podía llevarse a cabo en ejecución de sentencia; subsidiariamente, que la actora tenía derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro compañero durante el tiempo que estuvo vigente la convivencia, siendo los bienes reseñados fruto de las ganancias recíprocas; y, subsidiariamente, que existió una sociedad civil universal de ganancias, al amparo de los artículos 1666 y siguientes del Código Civil , siendo los bienes existentes en el momento de la ruptura los referidos y que se reconociese el derecho de la actora a una indemnización/compensación en la cantidad de 60.000 ? con cargo a la masa hereditaria de D. Pascual , y se condenase a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, y a entregar a la actora la cantidad de 60.000 ? con cargo a la masa hereditaria de su padre, con responsabilidad solidaria de cada uno de ellos por las adjudicaciones que hayan recibido de la herencia en caso de haberse liquidado el partido la misma. Alega la parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la prueba consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española así como de los artículos 435 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; error en la valoración de la prueba; infracción de los artículos 1344 y siguientes del Código Civil así como del artículo 1255 del Código Civil y de la Ley 11/2001 de Parejas de Hecho de la comunidad de Madrid; e infracción del artículo 392 del Código Civil ; infracción por inaplicación del artículo 97 de la Ley 11/2001 de Parejas de Hecho de la Comunidad de Madrid , así como del artículo 1438 del Código Civil , de la teoría del enriquecimiento injusto, y de los principios de buena fe, abuso de derecho y protección del conviviente más perjudicado; e infracción de los principios de protección del conviviente más débil y perjudicado por la ruptura, de la buena fe, del abuso de derecho y de los artículos 10,14 y 39 de la Constitución Española. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Alega la parte apelante, como primer motivo impugnatorio, la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la prueba consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, así como de los artículos 435 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativos a las diligencias finales, refiriéndose a los medios de prueba propuestos en primera instancia y en ella admitidos que, pese a lo anterior, no pudieron practicarse.

La impugnación no puede prosperar. En primer lugar porque, en relación con las diligencias finales, su admisión por el tribunal potestativa, no imperativa -"sólo a instancia de parte podrá el tribunal acordar, mediante auto, como diligencias finales...", dispone el artículo 435 - por lo que, tanto su admisión como su rechazo resultan amparadas por dicho precepto y, en consecuencia, ninguna de las soluciones vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva ni ocasionaría indefensión a las partes litigantes; y, en segundo lugar, porque habiendo solicitado la parte interesada el recibimiento del pleito prueba y la práctica de aquellos medios probatorios en esta alzada, el tribunal que ahora resuelve ha adoptado toda la diligencia posible para practicarlos y, a pesar de ello, no pudieron practicarse las pruebas interesadas. Ello abunda en la insostenible alegación de infracción del derecho a la tutela judicial e indefensión.

CUARTO.- La segunda impugnación formulada por la recurrente consiste en el supuesto error de hecho cometido por la sentencia de primera instancia al no valorar la prueba practicada en cuanto a extremos de trascendencia para resolver la cuestión suscitada. Concretamente se refiere la apelante a que dicha sentencia no valoró que la actora no pudo contraer matrimonio legalmente con D. Pascual ni inscribirse en el registro de parejas de hecho por cuanto el mismo se encontraba separado, pero no divorciado, de la madre de sus hijos, Dña. Encarna .

Es cierto, como alega la recurrente, que D. Pascual se encontraba separado judicialmente de Dña. Encarna años antes de iniciar su convivencia con la demandante pero, frente a lo que sostiene aquella parte litigante, del transcurso de tan prolongado período de tiempo sin promover su divorcio y, fundamentalmente, del mantenimiento del derecho de doña Encarna al usufructo universal de su herencia, dispuesto por el Sr. Pascual en el testamento abierto que otorgó en fecha 18 de noviembre de 1988 (folio 128), se deduce su voluntad de conservar el vínculo matrimonial frente a la posibilidad que la ley le ofrecía de sustituir el mismo por el de pareja de hecho, pretendido por la demandante; máxime considerando que el Sr. Pascual , tras disolver la sociedad de gananciales que tenía constituida con la Sra. Encarna mediante escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada el 19 de octubre de 1988 (folios 39 y siguientes), intervino en diversos contratos -alguno de ellos otorgados ante Notario- que revelan un contacto con el Derecho suficiente como para conocer los requisitos necesarios para acogerse a la Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid .

Tampoco la adjudicación de la vivienda de la calle DIRECCION000 nº NUM000 al Sr. Pascual , como consecuencia de la liquidación de su sociedad de gananciales, y la posterior adquisición de otra vivienda en la calle Athos destinando para ello el producto de la venta de la primera, desvirtúa los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia; por el contrario, la omisión de la actora en todos los contratos realizados por el Sr. Pascual únicamente revela su voluntad de mantenerla al margen de su situación patrimonial.

Asimismo rechazamos la alegación de la recurrente en el sentido de que la misma destinaba sus ingresos al sostenimiento de los gastos de la unidad familiar. Es cierto que aquella reconoció aportar parte de dichos ingresos para contribuir a la alimentación y gastos domésticos de la misma y del citado Sr. Pascual , pero no lo es menos que también admitió la primera el envío de parte de sus ingresos para el mantenimiento de sus hijos en Colombia. Si a lo anterior se añade que el Sr. Pascual igualmente contribuyó a los gastos de alimentación y al mantenimiento de las viviendas en donde convivieron sucesivamente, gastos de los que también se beneficiaba la actora y, posteriormente, su hijo, que también ocuparon aquellas viviendas -su hijo, solo la segunda- gratuitamente y en atención a la relación existente entre la demandante y el Sr. Pascual , no consta en autos la existencia de ninguna comunidad entre ambos, tan sólo su convivencia en los términos expuestos.

Carece de prueba lo alegado por la actora en el sentido de negar la existencia de una relación mínima entre los hijos del Sr. Pascual ahora demandados y éste así como de la falta de asistencia de los mismos cuando el mismo estuvo ingresado en el hospital. Tan sólo cabe inferir tal extremo del interrogatorio de la demandante que, al amparo de lo que dispone el art. 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede perjudicar a la contraparte.

QUINTO.- Alega igualmente la recurrente que la sentencia de primera instancia comete infracción, por inaplicación, de los arts. 1344 y siguientes y 1255 del Código Civil , así como de la Ley 11/2001 de Uniones de Hecho .

Alegación que también se rechaza en la medida que, no existiendo vínculo matrimonial entre la demandante y el Sr. Pascual , no cabe aplicar el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales que, según dispone el art. 1345 del Código Civil empieza en el momento de celebrarse el matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en capitulaciones matrimoniales, lo que tampoco ha tenido lugar el en caso que nos ocupa.

Lo mismo sucede en relación con la referida Ley 11/2001, de 19 de diciembre, de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid , cuyo art. 1.1 condiciona su aplicación a que las personas que convivan en pareja voluntariamente decidan someterse a la misma mediante la inscripción de la unión en el Registro correspondiente de la Comunidad de Madrid. En el presente caso, según se ha expuesto, no sólo no consta que el fallecido Sr. Pascual tuviese voluntad de someterse a dicha Ley, sino que de su actuación se deduce lo contrario pues, pudiendo haberse divorciado, no quiso hacerlo ni legalizar una situación que se prolongó durante años con la demandante.

Como consecuencia de lo anterior, tampoco cabe apreciar la constitución de la comunidad de bienes regulada en los arts. 392 y siguientes del Código Civil a la que únicamente se ha probado que la demandante aportase parte de sus ingresos y ello para atender a la alimentación y gastos domésticos generados tanto por el fallecido Sr. Pascual y la propia demandante, como también por el hijo de ésta.

Igual suerte desestimatoria corre la alegada inaplicación del enriquecimiento injusto -que exige la prueba de un desplazamiento patrimonial sin causa justificada a favor del demandado y que se corresponda con un perjuicio patrimonial de la actora, lo que tampoco se ha acreditado- ni la infracción de los principios de buena fe, ni el abuso de derecho -no habiéndose probado que los demandados hiciesen nada distinto que adjudicarse los bienes que integraban el caudal hereditario del Sr. Pascual - ni que se vulnerase el derecho de protección del conviviente mas perjudicado pues, incumbiendo a la actora la carga de probar en qué consistió tal perjuicio conforme a lo dispuesto en el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se ha practicado ninguna prueba al efecto. Es de significar sobre este particular que, ante la invocación de lo dispuesto en el art. 1348 del Código Civil -y con independencia de remitirnos a la improcedente aplicación del régimen de sociedad de gananciales- si la actora se ha visto privada del uso de la vivienda que ocupaba por los hijos de D. Pascual , ello ha sido en virtud del correspondiente juicio de desahucio cuya naturaleza tuitiva impide apreciar la existencia de un supuesto derecho de protección como conviviente más perjudicado. Reiteramos que de lo actuado no se deduce que se haya causado a la demandante ningún perjuicio en cuanto nada aportó a la convivencia -la margen de la relación afectiva de la que ella misma fue beneficiaria por parte del Sr. Pascual y de una parte de su salario para atender a su alimentación -y a la de su hijo- y a los gastos domésticos, a cuyo levantamiento también contribuyó el difunto Sr. Pascual , sin constituir un patrimonio común ni abrir una cuenta bancaria conjunta, ni participar la actora en los incrementos patrimoniales de éste, cuya participación ahora pretende, constando en autos, por el contrario, que dicho incremento patrimonial aparece suficientemente justificado mediante la venta de la vivienda que se le adjudicó al liquidar la sociedad de gananciales que tenía constituida con Dña. Encarna y la venta de la licencia de taxi de la que era titular.

Por cuanto antecede solo cabe desestimar el presente recurso y confirmar en su integridad la sentencia contra la que se ha apelado.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la procuradora Dña. Alicia Porta Cambell, en nombre y representación de Dña. Raquel , contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 960/2007, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 225/09 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico