Sentencia Civil Nº 230/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 154/2010 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00230/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 154 /2010

Proc. Origen: INTERDICTO DE OBRA NUEVA 365 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN N. 7 de COLLADO VILLALBA

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: TECNICAS URBANIZADORAS DE NOROESTE, S.L.

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

APELADO: Mateo

PROCURADOR: JAVIER FERNANDEZ ESTRADA

En MADRID, a diez de mayo de dos mil diez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre interdicto de obra nueva, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Collado Villalba, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada incomparecida TÉCNICAS URBANIZADORAS DEL NOROESTE, S.L. y de otra, como apelado demandante DON Mateo representado por el Procurador Sr. Fernández Estrada, seguidos por el trámite de juicio verbal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Collado Villalba, en fecha 10 de noviembre de 2008 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por DON Mateo contra TECNICAS URBANIZADORAS DEL NOROESTE, S.L. debo ratificar la suspensión de la obra imponiendo el pago de las costas a la demandada".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 6 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal en el artº. 441 C.c . y procesal en el artº. 250.1.5º LEC se ejercitó en su día por la parte actora la acción tendente a obtener la suspensión de una obra nueva, en concreto la edificación de una construcción para uso residencial en la c/ Pinilla nº 4 de Galapagar, en consideración de que la misma se ha ejecutado en parte sobre la totalidad del muro de piedra divisor con la propiedad contigua titularidad del demandante, muro que quedó al descubierto al procederse al derribo de la edificación anterior, pretensión a la que se opuso la entidad demandada en la forma que consta en autos, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba la demanda ratificándose la suspensión acordada e interponiéndose por la demandada el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse en la, a su juicio, infracción de las normas y garantías procesales, en concreto el artº. 208 LEC , y en la afirmada errónea valoración de la prueba efectuada por la Sra. Juez de instancia.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada no se aprecia qué relación existe entre la enunciación del motivo de recurso y la fundamentación del mismo, siendo evidente que la sentencia recurrida está motivada con independencia de que esa motivación entienda subjetivamente la recurrente que es breve o no sea de su interés la conclusión a la que se llega. Pero es que además ninguna relación tienen esas subjetivas apreciaciones con la afirmación de que "se desconoce que esta parte solicitó del Juzgado la prueba de reconocimiento judicial", menos aún cuando esa afirmación no va seguida, como sería lo propio, de la solicitud de recibimiento a prueba de esta alzada sino sólo de la consideración de que la Juzgadora ha errado tanto al valorar otras prueba como al no admitir, y por ende no poder valorar, otras. La alegación de indefensión por la denegación o inadmisión de un determinado medio de prueba cuando no se insta la nulidad de actuaciones, sólo puede tener como finalidad la solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia.

Y así es desde el momento en que la no admisión de un medio probatorio en primera instancia o su no práctica por causa no imputable a la parte proponente ni siquiera como diligencia final, nunca determinaría la nulidad de lo actuado sino que sólo produciría el efecto de otorgar al proponente el derecho a solicitar el recibimiento a prueba de la segunda instancia siempre que se dieran los requisitos precisos, recurso de reposición previo y protesta, y que el supuesto se incardinase en alguna de las previsiones del artº. 460 LEC en cualquiera de sus párrafos u ordinales. Por lo tanto la denegación de un medio de prueba o su no práctica una vez admitido por causa no imputable a la parte no puede ser motivo fundamentador de un recurso de apelación, constituyendo sólo la premisa necesaria para la solicitud de que esa prueba en su caso se practique en esta alzada. Si nada de ello se insta es obvio que esta Sala no puede llegar a conclusiones derivadas de la no práctica de una prueba cuya realización no ha sido propuesta y por lo tanto ha de resolver en base a las efectivamente practicadas en autos en relación con al fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Por otro lado tampoco acierta a entenderse qué relación con la cuestión debatida en esta alzada y con el objeto del recurso, que lo es la sentencia recurrida, tiene la afirmación de que la misma no se pronuncia sobre la petición de continuación de la obra con prestación de caución cuando tal solicitud no es objeto de tal sentencia siendo así que tal cuestión consta resuelta por auto de 27 de octubre de 2008 obrante al folio 108 de los autos.

TERCERO.- Insiste la recurrente en la afirmación de que no se ha probado cual sea la superficie de la finca del demandante y por ende que es insostenible hablarse de la propiedad del muro, obviándose con tal afirmación que la cuestión litigiosa es de puro hecho en tanto que dirigida a la defensa de los derechos preexistentes, siendo evidente que antes del derribo de la finca donde ahora se está construyendo existía, y parcialmente aún existe, un muro de piedra divisorio que era en principio utilizado por ambas fincas de lo que se sigue que en ningún caso puede la demandada acudir a las vías de hecho y apropiarse de de la totalidad el mismo mediante la destrucción del anterior y la construcción en toda su anchura de otro nuevo sobre el que se apoya parte de la estructura del inmueble de reciente construcción. Si ese muro era medianero o era de la titularidad exclusiva de uno u otro de los litigantes es algo que habrá de discutirse en el proceso declarativo que corresponda pero lo que es obvio es que si se utilizaba conjuntamente así ha de mantenerse salvo que otra cosa se disponga o se acuerde. Por otro lado, si la recurrente entiende que la pared es medianera, no puede ocupar su integridad como lo ha hecho en la parte afectada y por lo tanto con su afirmación determina la razón del demandante, siendo así que según el informe pericial emitido y su ratificación con observación del plano unido se acredita que el muro en parte longitudinalmente ha sido sustituido por otro que en esa parte ocupa íntegramente su anchura, con lo que en esa parte, donde se apoya una de las columnas de la estructura, la ocupación es total. Y además en las fotografías aportadas se observa que el tejado del inmueble de la actora está volado sobre lo que sería el antiguo muro, evidencia de que la totalidad el su espesor no correspondía a la demandada y por ende no puede sin más proceder a derribarlo y ocuparlo.

Por lo tanto, y valorando las pruebas obrantes en autos ha de llegarse la misma conclusión que la obtenida en la instancia, sin perjuicio del derecho de las partes a acudir al procedimiento declarativo correspondiente.

Y por último, de conformidad con lo dispuesto en el artº. 394 LEC habiendo sido estimada la demanda, es obvia la procedencia de la imposición a la demandada de las costas de la instancia, como así ha de mantenerse, imponiéndose además a la recurrente las causadas en esta alzada por disposición del artº. 398 LEC al desestimarse el recurso confirmándose en su integridad la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Técnicas Urbanizadoras del Noroeste S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 7 de Collado Villalba de fecha 10 de noviembre de 2008 en autos de juicio verbal nº 365/08 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma con imposición a la recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia solo cabría recurso de casación, y en caso de infracción procesal, si fuera procedente por darse interés casacional conforme al art. 477.2 3º LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.