Sentencia Civil Nº 230/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 8258/2009 de 11 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 8258.09.E

Nº. Procedimiento: 357/07

Juzgado de origen: Mercantil 1 de Sevilla

SENTENCIA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MARQUEZ ROMERO

D. CONRADO GALLARDO CORREA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 11 de mayo de 2010

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 357/07, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nª 1 de Sevilla, promovidos por D. Luis representado por la Procuradora Dª Macarena Peña Camino contra la entidad MERIDIANO 520, S.L. representada por la Procuradora Dª Inmaculada Rodríguez Nogueras; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 20 de enero de 2009.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Peña Camino en nombre y representación de Don Luis , contra la entidad MERIDIANO 520, S.L. representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Nogueras, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General de Socios de la entidad demandad, celebrada el 16 de abril de 2007, en relación con modificación del órgano de administración, absolviendo a la demandada del resto de las presensiones que contra ella se ejercitaban.

No se hace expresa condena al pago de las costas procesales."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la actora, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con el escrito de interposición de la apelación, sin que por la parte apelada se formulase escrito de oposición, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 11 de mayo de 2010 , quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el escrito inicial de estas actuaciones su promotor ejercitó una acción de impugnación de acuerdos sociales de la mercantil MERIDIANO 520 S.L., mediante la que pedía la nulidad de pleno derecho de la Junta General de Socios celebrada el 16 de abril de 2007 por haber sido convocada por un acuerdo del Consejo de administración de la Compañía celebrado el 8 de marzo de 2007, en una reunión a la que no fue citado el demandante, a la sazón miembro del Consejo de Administración, al haber recibido la citación el día 13 de marzo. Subsidiariamente, para el caso de no declararse la nulidad de la Junta por defectuosa convocatoria, el demandante solicitaba la nulidad del acuerdo 2º del orden del día, relativo a la ampliación de capital con cargo a créditos y privación del derecho de suscripción preferente, la nulidad del acuerdo tomado en relación con el nombramiento de Auditor, y la nulidad del acuerdo de modificación del órgano de administración.

La entidad mercantil demandada se opuso a la pretensión, alegando la validez de la convocatoria de la Junta y la de todos los acuerdos en ella adoptados.

El Juzgado de instancia dictó Sentencia que declaraba la nulidad únicamente del acuerdo adoptado en la Junta en relación con la modificación del órgano de administración. Contra ella se alza el demandante que vuelve a pedir en su recurso la nulidad de la Junta por defectuosa convocatoria y, subsidiariamente, la nulidad del acuerdo de ampliación de capital y privación del derecho de suscripción preferente, y la nulidad del acuerdo en relación al nombramiento de auditor.

SEGUNDO.- En el primer motivo de la apelación vuelve a plantear el actor la cuestión de la nulidad de la Junta General de Socios de 16 de abril de 2007 por defecto en la convocatoria.

El Consejo de Administración de MERIDIANO 520 S.L. convocó la Junta mediante acuerdo adoptado en la reunión celebrada el 8 de marzo de 2007. Pese a que se envió al demandante por correo certificado la citación al meritado Consejo con anterioridad, D. Luis asegura que no la recibió hasta el día 13 de marzo, y así se desprende de los certificados de acuse de recibo cuyo testimonio está incorporado al acta notarial de la Junta de 16 de abril de 2007 (folios 114 y 115 de lasa actuaciones). Y a continuación afirma que aun cuando la recibió ese día entendió que el Consejo no se celebró pues el demandante no estaba citado para el día ocho, por lo que la noticia de la celebración del Consejo la tuvo el día 16 de abril en el momento de la celebración de la Junta, pues en la convocatoria no se hizo constar en base a qué reunión del Consejo de Administración se había convocado. Por ello no pudo formular impugnación de la reunión del Consejo de Administración del 8 de marzo.

No pueden acogerse las razones que ofrece el demandante para justificar la falta de impugnación del Consejo de Administración celebrado el 8 de marzo. Establece el art. 70 de la LSRL que los acuerdos nulos y anulables del Consejo de Administración pueden impugnarlos los administradores en el plazo de treinta días desde su adopción, y los socios que representen el cinco por ciento del capital social en el mismo plazo desde que tuvieren conocimiento del acuerdo. El demandante pudo impugnar el acuerdo bien como administrador bien como socio con más de ese cinco por ciento del capital social. Y en ambos casos el plazo se ha de contar desde que tuvo conocimiento del acuerdo, pues como no fue citado con anterioridad y no asistió a la reunión no podría impugnarlo desde que se adoptó. Pues bien, el conocimiento de la celebración del Consejo de Administración lo tuvo el actor el día 13 de marzo, fecha en la que recibió la citación. Obviamente a partir de ese día supo de la convocatoria del Consejo de Administración y pudo, pues no en vano era nada menos que uno de sus miembros, haber conocido mediante la solicitud de la oportuna información si se suspendió o si se celebró en su ausencia, y en este caso qué acuerdos fueron tomados. No puede amparase el demandante para no hacerlo en el hecho de dar por supuesto que el Consejo no se iba a celebrar porque él no había sido citado con anterioridad. Cosa distinta hubiera sido el desconocimiento de la convocatoria del Consejo. Pero una vez que la convocatoria fue conocida por el demandante, estaba en condiciones de saber y pudo conocer si el Consejo se celebró o no y, en su caso, cuales fueron los acuerdos adoptados. Por lo que el plazo para la impugnación de los acuerdos adoptados en el mismo se ha de computar desde el 13 de marzo de 2007. No habiendo solicitado la nulidad dentro del plazo de treinta días, el acuerdo resulta totalmente válido, por lo que la convocatoria de la Junta General de Socios no tiene defectos que puedan producir la nulidad del la misma.

TERCERO.- Desestimado el punto principal de la impugnación deducida en la demanda, abordaremos a continuación las pretensiones que el apelante deduce con carácter subsidiario. La primera la nulidad del acuerdo de ampliación de capital con cargo a créditos y de supresión del derecho de suscripción preferente de participaciones sociales.

Fundamenta el apelante su impugnación de este acuerdo en los defectos de la documentación legal exigida por los artículos 74.2 y 76 de la LSRL , y en la información facilitada en la Junta. Por lo que respecta a los informes, los mismos fueron elaborados con el contenido que puede leerse en los folios 115 y 116 vueltos y 117 de las actuaciones. Sostiene el recurrente que la referencia a los créditos que los otros dos socios mantienen con la sociedad, que según los informe nacen de la "línea de crédito" concedida a la sociedad, de la que ésta ha dispuesto de 75.000 € en cada uno de los créditos, no permite concluir que el saldo sea líquido y exigible, no siendo el informe concreto, ni fue tratado en el Consejo de Administración al que fue convocado el actor tardíamente, no llevando la firma del Sr. Luis .

A la vista del informe previsto en el art. 74.2 LSRL puede constatarse que se identifican los créditos que los otros dos socios tienen concedidos a la sociedad, el saldo dispuesto por ésta (75.000 € en cada uno), y que ese importe es líquido y exigible. También se indica el número de participaciones nuevas que se crearían y que suscribiría cada uno de los socios titulares de los créditos a compensar, la cuantía del aumento del capital social, y se hace constar la concordancia de los créditos con la contabilidad social. Ese informe fue aprobado por el Consejo de Administración de 8 de marzo de 2007.

Estimamos que el informe reúne los requisitos exigidos por el art. 74.2 de la LSRL . Lo que el recurrente cuestiona en realidad es la veracidad de su contenido y de la existencia de las líneas de crédito, y que el saldo sea líquido y exigible. Pero la falta de concordancia de los datos relativos a los créditos con la contabilidad social o la falta de autenticidad del contenido de un informe aprobado por el Consejo de Administración y que recoge todos los datos que establece la LSRL, ha de ser probada, y la carga probatoria le incumbe al que afirma esa adulteración de los datos, es decir, al demandante que basa en ello la impugnación del acuerdo de la Junta que postula en su demanda. Pues bien, no ha realizado el demandante la prueba necesaria para acreditar que no hay contrato, o que el saldo no es líquido ni exigible, ni que la contabilidad de la sociedad no refleje tales contratos o la existencia de tales líneas de crédito.

En cuanto a que el informe no fue tratado en un Consejo de Administración debidamente convocado y que no lleva la firma del demandante en su condición de miembro del Consejo de Administración, hemos de remitirnos a lo expresado en el anterior fundamento de derecho, ya que el demandante conoció el día 13 de marzo la convocatoria del Consejo de Administración del día 8 de marzo, y desde que tuvo ese conocimiento pudo saber si el Consejo se había celebrado en su ausencia y los acuerdos que tomó, para proceder a continuación a la impugnación del consejo y de sus acuerdos en el plazo de treinta días. Lo que no ha efectuado como quedó anteriormente expuesto, por lo que aquel Consejo de Administración no impugnado tiene plena validez y sus acuerdos son plenamente eficaces.

También cuestiona el apelante el informe elaborado a los efectos del art. 76 de la LSRL , para los casos de supresión del derecho de suscripción preferente. Este informe ha de contener el valor real de las participaciones, y justificar detalladamente la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones, con indicación de las personas a las que éstas habrán de atribuirse.

Sostiene el apelante que el informe no fija el valor real de las participaciones. Pero ello no es así. El informe fija el valor real e indica que se corresponde con el calor nominal de las mismas. En realidad lo que discrepa el apelante es que ese sea el valor real de las participaciones porque entiende que el valor real de los activos es superior al valor contable, y que no han sido tenidos en cuenta los criterios generales de aplicación para el cálculo del valor real. Nuevamente la cuestión que plantea el apelante no radica en el cumplimiento por el informe de los requisitos del artículo 76 de la LSRL sino en la discrepancia con la valoración aprobada por el Consejo de Administración del valor real de las participaciones. Para saber si el valor real es superior al que se indica en el informe sería imprescindible un aprueba pericial que la parte actora a quien incumbe la carga de la prueba, no ha efectuado. Por lo que no existen elementos probatorios suficientes para determinar si el valor real de las participaciones fijado en el informe es o no correcto.

En cuanto a la justificación de la propuesta y la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones, el informe contiene ambos apartados. Se ofrece una justificación razonable, y se indica la contraprestación a satisfacer por las nuevas participaciones sociales (compensación de los créditos que ostentan los dos socios), y las personas a las que han de atribuirse. El informe es completo en su contenido y da cumplimiento a la finalidad para la que se exige. No puede apreciarse causa de nulidad por incumplimiento en cualquiera de los dos informes de los requisitos y exigencias legales con vulneración de los derechos de información de los socios.

Los informes cumplen los requisitos legalmente exigibles para ser sometidos al debate y discusión de la Junta de socios. A partir de aquí la Junta tras el correspondiente debate, aprobó el acuerdo por mayoría. No se aprecia motivo para decretar la nulidad del acuerdo en base a la causa de impugnación articulada por el demandante, estimándose que quedaron satisfechos los derechos de información del socio discrepante, el cual además en su condición de administrador de la Compañía tenía acceso a toda la documentación y contabilidad de la misma en cualquier momento.

CUARTO.- El siguiente y último motivo de la apelación incide en la nulidad del acuerdo sobre designación de auditores. Se basa en que no estaba en el orden del día, y en que el artículo 204.1 LSA en relación con el 84 LSRL establece que la Junta nombrará el auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, y en este caso se designó una vez finalizado el ejercicio que era el de 2006.

En cuanto a lo primero, no es cierto que el nombramiento de auditor no estuviese en el orden del día. Basta ver la convocatoria (folio 88, documento nº 9 de los aportados por el demandante), para observar que en su punto sexto se indica la "aprobación de nombramiento de auditor independiente mediante la petición al Registrador Mercantil". Es obvio que el nombramiento de auditor era una cuestión que estaba en el orden del día. Siendo por tanto una de lasa cuestiones a tratar en la Junta de socios, ésta como órgano soberano de la sociedad y conformador de su voluntad, decidió ratificar la propuesta del Consejo de Administración, ratificando el acuerdo sobre nombramiento de auditor, y no acudir al Registrador Mercantil para que lo nombrara. Nada hay de objetable a esa decisión mayoritaria de la Sociedad.

Por lo que respecta a que la Junta sólo puede nombrar auditor antes de que finalice el ejercicio a auditar, el artículo 203 de la LSA exceptúa de la obligatoriedad de revisar las cuentas anuales y el informe de gestión por un auditor de cuentas a las sociedades que puedan presentar balance abreviado. La entidad demandada es de las que pueden presentar balance abreviado a tenor de lo dispuesto en el art. 181 de la LSA , vigente en la fecha en la que se celebró la Junta de Socios que adoptó el acuerdo. Por consiguiente, al no estar obligada legalmente a revisar sus cuentas por un auditor (disposición adicional primera de la Ley de Auditoría de Cuentas de 19 de julio de 1988 ), ateniéndose a lo dispuesto en los artículos 204 y 205 de la LSA , la decisión sobre la auditoria de cuentas que pueda adoptar voluntariamente no está sometida a la obligatoriedad de solicitar al Registrador Mercantil que lo nombre cuando no haya sido nombrado antes de que finalice el ejercicio a auditar.

Por otro lado, en reiteradas ocasiones la Dirección General de Registros y del Notariado ha declarado (Resoluciones del Centro Directivo de 3, 4, 17, 22, 23, 24, 25 y 26 de abril, 3, 8, 9, 11, 18 y 28 de mayo, 3 de junio y 3 de septiembre de 1991; 24 de junio de 1992, etc.) que el derecho del accionista a solicitar la auditoría prevista en el artículo 205.2 LSA queda enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores (Resoluciones de 17, 24 y 26 de abril, 6 y 18 de mayo de 1991, 24 de junio de 1992, etc.), estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que "dicho auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de profesionalidad" (Resoluciones de 3 de septiembre y 15 de octubre de 1991) y "ajustada a la legislación sobre auditoría de cuentas y a los artículos 208 y 209 LSA" (Resoluciones de 4 y 11 de septiembre de 1991 ), ya que la finalidad del artículo 205.2 LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad (Resolución del 29 de junio de 1992).

Por lo tanto, no existe causa de nulidad del mencionado acuerdo de designación de auditores adoptado en la Junta de 16 de abril de 2007.

QUINTO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398-1 y 394 de la LEC de 2000 .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Macarena Peña Camino en nombre y representación del demandante D. Luis , contra la Sentencia dictada el día 20 de enero de 2009, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla , en los autos de juicio ordinario Nº 357/07, de los que dimanan estas actuaciones, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada Resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Don FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí el Secretario de lo que certifico.-

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-