Sentencia Civil Nº 230/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 276/2009 de 27 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00230/2010

Rollo Núm. ............. 276/2009.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Talavera de la Reina.-

J. Verbal Núm. 7/2009.-

SENTENCIA NÚM. 230

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de septiembre de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 276 de 2009, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Talavera de la Reina, en el juicio Verbal núm. 7/09, en el que han actuado, como apelante Juan Ignacio , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Gómez de Salazar; y como apelado Pedro Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendido por el Letrado Sr. López García.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Talavera de la Reina, con fecha 18 de febrero de 2009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª Eva Francés Resino en nombre y representación de D. Pedro Enrique contra D. Juan Ignacio , debo declarar y declaro que la zanja abierta entre la parcela propiedad de D. Pedro Enrique y la parcela colindante propiedad de D. Juan Ignacio , tiene carácter medianero por presunción legal, condenando al demandado a restituir la zanja al estado anterior en el que se encontraba, retirando las piedras y demás elementos que en ella se hallaban y todo ello a costa del demandado, obligándole a abstenerse de reproducir su colocación o realizar cualquier otra actuación en la zanja medianera, con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Juan Ignacio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Juan Ignacio recurre la sentencia dictada en primera instancia alegando como motivos de su recurso el error en la valoración de la prueba, ya que bajo su punto de vista la zanja nunca existió como elemento divisorio hasta la actuación realizada por el actor en el año 2004 y como motivo segundo la vulneración de los dispuesto en los art.574, 537 y ss y 552 del CC.

La parte apelante basa fundamentalmente la inexistencia de la zanja como elemento divisorio en las denuncias interpuestas en el año 2004, cuando el padre del actor procedió a contratar una excavadora para que ejecutara las citadas obras, lo que queda reflejado en los atestados instruidos. La parte alega el error en la valoración de la prueba porque el Juzgado no tiene en cuenta tales documentos y la prueba testifical que propuso, y da mayor importancia a la declaración de un testigo propuesto por el actor y a un informe pericial que se realizó dos años después de suceder los hechos comentados.

Ante ello hay que decir que la valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, correspondiendo la misma al juez de instancia, que ha dispuesto de todo el material probatorio practicado en las actuaciones y de la convicción derivada de la mediación en la práctica de las pruebas. La impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo.

En tal sentido, ni de la exposición en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende el error aducido, por lo que la pretensión del recurrente no tiene otra base que su interés en que su subjetivo y parcial criterio prevalezca sobre el del juzgador, lo que hace inadmisible la pretensión revocatoria.

La parte apelante niega que la citada zanja existiera antes de 2004 pero lo cierto es que la Juez de Instancia valora convenientemente la prueba practicada y tiene en cuenta, con la pericial realizada y las testificales que depusieron en el juicio, que la citada zanja no solamente recorre las parcelas de los litigantes, sino que discurre desde las parcelas situadas por encima de ellas y continúa por las parcelas que hay por debajo. Esto es, recorre un total de cinco parcelas y conforme al informe pericial sirve para encauzar las aguas de las lluvias, constando que la misma se encuentra en perfecto estado de conservación en el resto de las fincas, excepto la del demandado, y tiene un recorrido uniforme. La Juez tiene también muy en cuenta la declaración de una de las colindantes con el actor, que manifestó que esa zanja existía desde hacía más de 20 años y servía para recoger las aguas pluviales y separar ambas fincas. El hecho de la existencia de la citada zanja también fue corroborado por un testigo de la defensa, que pese a sus alegaciones en el recurso, interpretando interesadamente la declaración del mismo, lo cierto es que admitió la existencia de un reguero.

Por otra parte, dada la importancia que el apelante da a las denuncias interpuestas por su padre, lo cierto es que este señor no fue propuesto como testigo. Es obvio que su declaración hubiera sido importante para esclarecer los hechos denunciados, que fueron archivados en el Juzgado correspondiente. En todo caso, consta en autos (doc nº23 de la demanda) la factura por los trabajos realizados para el actor, de limpiado de zanja y quitar higueras, que deja claro lo que se hizo en la misma. La prueba, por tanto, ha sido correctamente valorada y debe ser ratificada.

Como segundo motivo se alega que lo que existe es una servidumbre legal de aguas del art.552 del CC , por lo que la finalidad de separación entre fincas que se quiere dar a la misma es contraria al citado artículo, de forma que en lugar de una acción confesoria de medianería lo que se debería haber planteado es una acción negatoria de servidumbre legal de aguas.

Dada la desestimación del motivo anterior debe desestimarse el presente, pues es obvio que la zanja cumple dos funciones: separar fincas y recoger aguas pluviales desde los predios superiores y así evitar inundaciones. En todo caso es importante destacar la citada zanja solamente recoge posibles aguas procedentes de la lluvia. Ello no es baladí, porque es obvio que no puede aplicarse al presente caso la jurisprudencia alegada sobre la servidumbre natural de aguas. Es evidente que la zanja no discurre por un cauce natural sino que el mismo ha sido hecho a propósito con las finalidades explicadas. También debe tenerse en cuenta que las aguas pluviales son por esencia no continuas, por lo que el art.552 del CC no es de aplicación al caso. Por todo ello debe ser desestimado igualmente dicho motivo,

SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Juan Ignacio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Talavera de la Reina, con fecha 18 de febrero de 2009, en el procedimiento núm. 7/2009, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-En Toledo, a siete de octubre de dos mil diez.