Sentencia Civil Nº 230/2010, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 260/2007 de 27 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00230/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000260 /2007

S E N T E N C I A Nº 230

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE JAIME SANZ CID

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a veintisiete de Julio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001121 /2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo 0000260 /2007, en los que aparece como parte demandante-apelante Dª. Edurne y Dª. Otilia , representadas por la Procuradora Dª. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA y asistidas por el Letrado D. LUIS JOSE LAVÍN GONZÁLEZ DE ECHÁVARRI, y como demandada-apelada PARQUEOLID PROMOCIONES, S.A., representada por el Procurador D. JORGE RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS y asistido por el Letrado D. JESÚS SEBAL CUBERO, sobre resolución de negocio jurídico.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 14 de Noviembre de 2006, se dictó sentencia cuyo fallo dice así: "Que debo desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ramos Polo nombre y representación de Dª. Edurne y Doña Otilia contra la entidad mercantil Parqueolid Promociones S.A., absolviendo a esta última de los pedimentos de la demanda y ello con expresa imposición de costas a la parte actora".

Seguidamente por la representación de la parte actora se presentó escrito solicitando subsanación y complemento de dicha sentencia, dictándose Auto con fecha 13 de Febrero de 2007 cuya parte dispositiva es como sigue: "No ha lugar a la subsanación y complemento solicitada por el Procurador Sr. Ramos Polo en nombre y representación de Dª. Edurne y Otilia , de la Sentencia nº 191/2006 dictada en los presentes autos con fecha 14 de Noviembre de 2006 ."

TERCERO.- Notificada a las partes la referidas resoluciones, por la parte demandante se preparó recurso de apelación que fue interpuesto dentro del término legal alegando lo que estimó oportuno. Por la parte contraria se presentó escrito de oposición al recurso. Remitidos los autos de juicio a este tribunal se señaló para la celebración de la vista el pasado día veintidós de Junio a la que asistieron los Letrados y Procuradores mencionados y concedida la palabra a los primeros, los mismos, por su orden, informaron a la Sala en apoyo de sus respectivas pretensiones.

ÚLTIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSE JAIME SANZ CID.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los cinco primeros fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a la presente resolución.

SEGUNDO.- Naturaleza del contrato.- El documento privado de 20 de febrero de 2.001, antecedente que nos debe servir de interpretación del documento público de 14 de noviembre de 2003, Contenía una triple opción para las vendedoras:

a) Celebrar una compraventa por un precio de 450.000.000 Ptas.

b) El otorgamiento de un contrato de permuta. En contraprestación a la finca que entregaban recibirían un 12% del aprovechamiento urbanístico, una vez efectuada la cesión voluntaria y gratuita al Ayuntamiento de la Cistérniga.

Una permuta parcial en cuanto a su 50% y como compraventa en cuanto al otro 50%.

El documento público de 14 de noviembre de 2003 contiene un contrato denominado de compraventa, pero aún cuando así lo denominan las partes en realidad es un contrato de permuta. Se optó por las segunda de las fórmulas que contenía el documento privado.

Señala la AP Alicante, Sección 9, 23 marzo 2010 : "Siendo cuestión nuclear la calificación del contrato concertado entre las partes, conviene recordar que, dice el Tribunal Supremo, que "Es doctrina reiterada de esta Sala, por un lado (SS 20-2-47 y 30-9-912 , entre otras), la de que la naturaleza de un negocio jurídico depende de la intención de los contratantes y de las declaraciones de voluntad que lo integran y no de la denominación que les hayan atribuido las partes, siendo el contenido real del contrato el que determina su calificación; y por otro lado (SS 13-11-88, 19-1, 20-2 y 2-11-90 , entre otras) que la calificación jurídica de las relaciones que unen a las partes litigantes es función privativa de los juzgadores de instancia y ha de ser mantenida en casación en tanto no se revele como ilógica y contraria a las normas hermenéuticas contractuales (SS 3-5-93 y 3-6-94 )".

Resalta la STS de 9-2-09 , "La calificación e interpretación de los contratos, según reiterada doctrina de esta Sala, corresponde a los tribunales de instancia sin posible acceso a la casación salvo que se revele como ilógica o absurda o claramente vulneradora de los preceptos legales. La sentencia de 9 mayo 2007 afirma en este sentido que «esta Sala viene declarando que corresponde al juzgador de instancia como función propia la de interpretar los contratos, y que esta interpretación sólo es revisable en casación cuando se muestre contraria a la Ley o a la lógica (SSTS, entre las más recientes, de 24 de enero de 2006, 12 febrero de 2006, 8 de febrero de 2006, 8 de marzo de 2006, 13 y 23 de junio, 20 de julio y 14 de septiembre de 2006 ).

Más recientemente el mismo TS señala hasta la saciedad que la calificación de los contratos es competencia de los órganos de instancia (8, 10, 15 y 29 abril 2.010). Y una muy reciente sentencia del mismo tribunal (22 abril 2.010 ) califica un contrato idéntico a éste como de permuta de cosa futura.

El propio Notario otorgante de la escritura pública dice que se otorgó un contrato de permuta, pero que se le calificó de compraventa por razones puramente fiscales.

Se puede decir incluso que se plantean dudas con respecto al precio, pues aunque en principio se habla de DOS MILLONES SETECIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS, sin embargo luego se dice "que el precio será satisfecho mediante la entrega por la sociedad compradora a las vendedoras de las viviendas unifamiliares, pisos y locales que correspondan, después de efectuada la cesión voluntaria y gratuita al Ayuntamiento de La Cistérniga, al doce por ciento del aprovechamiento urbanístico, cualquiera que fuese su valor en ese momento, de los que se proponen construir sobre la finca descrita".

Como quiera que éste tema no ha sido objeto de discusión lo señalamos simplemente para indicar que estamos en presencia de una permuta.

Pero es que el propio contrato establece una cláusula específica, H. Los avales que se entregan a las vendedoras no son el precio, sino que tiene como finalidad garantizar la entrega de las viviendas unifamiliares y locales correspondientes al doce por ciento de aprovechamiento urbanístico.

TERCERO.- En la cláusula I ) de la escritura pública de venta se establece: "En el supuesto de que llegado el momento de realizar la promoción urbanística "PARQUEOLID PROMOCIONES, SA" optase por no ejecutar dicha promoción, por escasa rentabilidad del proyecto, insuficiente demanda de viviendas etc., Doña Edurne y Doña Otilia se darían por enteramente indemnizadas y satisfechas con la ejecución de los avales entregados, por lo que "PARQUEOLID PROMOCIONES SA" tendrá el pleno dominio de la parcela vendida, sin tener que abonar cantidad alguna adicional en concepto de indemnización por daños y perjuicios o cláusula penal".

La actora entiende que la demandada ya ha optado por no ejecutar la promoción y que en cualquier caso, dado el tiempo transcurrido desde la firma de la escritura (14 de noviembre 2003) y el de presentación de la demanda (10 noviembre 2004), no va a dar tiempo a que la demandada pueda construir las viviendas unifamiliares, pisos y locales que se comprometió a entregar a las actoras (deberá hacerlo antes del 14 de noviembre 2006), por cuyo motivo solicita la resolución del contrato por frustración del mismo.

CUARTO.- Opción ejercitada por Parqueolid.

En su demanda la actora planteó el tema de que Parqueolid ya ejercitó la opción, si bien es cierto que en el acto de la vista ninguna alusión hizo a este tema.

Entienden las actoras que dicha opción se realizó verbalmente, en octubre de 2004, manifestándoles el Sr. Carlos Francisco su propósito de desistir de la promoción Urbanística pactada, así como liquidar la relación que mediaba entre ellos mediante el pago en conjunto y a ambas hermanas de 2.704.554,47 euros, y para ello ofrecen los testimonios de Doña Custodia , pero lo cierto es que la propia actora en su demanda pone de manifiesto que no admitieron dicha propuesta, y que se remitían a lo pactado, es decir, a la permuta del terreno por inmuebles.

Ni las propias actoras consideran válida la opción. No podemos olvidar que la no ejecución de la promoción tenía que deberse a unas causas concretas como son la escasa rentabilidad del proyecto, insuficiente demanda de viviendas, etc.

Lo manifestado en dichas conversaciones telefónicas de que la demandada quería liquidar la relación con el pago de 2.704.554,47 euros (hecho séptimo de la demanda, Pág. 11), lo prueba a través de una débil testifical (fundamento V, C, Pág. 18) cuando se dice que la demandada pretende hacer pago de las cantidades avaladas considerando que de esta forma quedaría liberada de la obligación de entrega contraída.

En cualquier caso es indiferente que la demandada haya ejercitado o no su derecho de opción. Y decimos que es indiferente es porque a pesar de que la demanda dedica todos sus fundamentos de derecho a ese ejercicio de opción, negando además que pueda tener lugar, sin embargo en el suplico de su escrito rector no pide nada relacionado con dicha opción sino que solicita que se declare resuelto el negocio jurídico por la frustración del fin del mismo, en virtud de la imposibilidad que existe de que la demandada pueda cumplir su obligación de entrega de los inmuebles en el plazo convenido.

Incluso al día de hoy Parqueolid sigue sin hacer uso de esa opción de no construir y de indemnizar.

QUINTO.- Momento al que debemos referirnos.

Es indudable que si la demanda se hubiera presentado ahora la solución sería clarísima, pues como dijo el letrado de la demandada en el acto de la vista "no se ha podido ejecutar la promoción hasta ahora", por lo que han transcurrido más de siete años desde que se presentó la demanda.

Pero lo cierto es que de acuerdo con el principio "perpetuatio iurisdiccionis" "la sentencia ha de dictarse en concordancia con la situación de hecho y de derecho existente en el momento de la incoación del pleito" (AP A Coruña, Sección 5, 12 febrero 2.009 ), porque "los pleitos han de fallarse conforme al estado de hecho del momento de interposición de la demanda" (TS 17/02/1992, 8/11/1997, 20/101998, 21/05/2002,5/2004,14/03/2005).

Si siguiéramos la teoría de los actos propios, el mismo demandado en su afán de demostrar que siempre ha tenido intención de construir, pero si no ha acometido las obras ha sido por causas ajenas a su voluntad no debiéramos aplicarle la "perpetuatio iurisdiccionis", pues en su escrito de oposición a la apelación nos presenta un amplio cuadro de actividades realizadas y sucesos acaecidos con posterioridad a la demanda. Con ello, su idea es que ha realizado una amplia actividad hacia la construcción, que va más allá del momento de interposición de la demanda y que llega hasta el 27 de abril de 2.007, momento de redacción de su escrito de oposición.

SEXTO.- Un simple retraso en el cumplimiento no puede dar lugar sin más a la resolución contractual (TS 22 mayo 1985; 6 y 7 julio 1989; 8 noviembre 1997; 5 diciembre 2002), salvo que ese retraso tenga carácter esencial (TS 2 diciembre 2002), siendo la mora no un caso de incumplimiento sino un caso tardío de la obligación (TS 22 septiembre 2000). Pero estos supuestos no se encuentran comprendidos en el caso que estamos analizando, pues entendemos que aquí se ha producido un auténtico y voluntario retraso en la ejecución de las obras, y que ese retraso se ha producido por voluntad de Parquesol, por lo que daría lugar a la resolución del contrato (TS 24 marzo 1990).

Fue voluntad de las partes reducir el plazo inicialmente pactado de cinco años, con su correspondiente prórroga, a tres. Sin duda el comprador, conocedor del sector inmobiliario estimó como suficiente dicho plazo.

Desde el primer momento Parqueolid no se conformó con el número de viviendas que podía edificar y el 7 de enero de 2002 presenta una alegación al documento de aprobación inicial de la Revisión del PGOU de La Cistérniga, solicitando un aumento de densidad de viviendas (0,35 vivi/ha) para los terrenos integrantes del Área 2 de suelo urbanizable no delimitado.

El 21 de agosto de 2002 presenta Parqueolid una alegación al documento de Revisión del PGOU de La Cistérniga solicitando un aumento de densidad de viviendas (0,45 vivi/ha) para los terrenos de referencia integrantes del Área b2 de suelo urbanizable no delimitado.

Es esa actuación constante de Parqueolid de poder aumentar el número de viviendas a construir lo que motiva las constantes modificaciones del PGOU y lo que va a impedir que los actoras reciban las viviendas a cambio del solar, pero esa actuación no va a motivar un simple retraso en la entrega de las viviendas lo cual no daría lugar a un simple retraso sino a un absoluto incumplimiento. Vemos el relato que nos hace el propio apelado en su escrito de oposición a la apelación (folio 608 y ss.) de las inmensas dificultades que se plantearon y que va a determinar no ya que no se vayan a terminar las viviendas dentro del plazo marcado, sino que ni siquiera se vayan a comenzar a construir.

No cabe duda que tenía razón el perito D. Gumersindo cuando en el informe pericial que realizó puso de manifiesto que era imposible que el 14 de noviembre de 2006 estuvieran acabadas las viviendas, pisos y locales teniendo en cuenta que en el momento de emisión del dictamen (5 noviembre 2004) no había sido aprobado inicialmente el Plan Parcial, no encontrándose siquiera en elaboración (folio 68).

SEPTIMO.- En el suplico de la demanda se solicita que se declaren una serie de obligaciones que se derivan de la escritura pública de 14 de noviembre de 2.003. Es una obviedad, porque así se expresa de forma clara y contundente en dicha escritura, y la única razón que entendemos de porqué se ha producido dicha petición puede estar relacionada para el caso de desestimación de la resolución del contrato evitar una condena en costas. La declaración de la resolución del contrato impide que nos pronunciemos sobre el apartado anterior.

ÚLTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC , imponemos las costas de la instancia a la demandada, sin que hagamos expresa imposición de las de la alzada. El que no nos pronunciemos sobre el primer apartado del suplico no impide la condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dª. Mª del Mar Abril Vega en nombre y representación de Dª. Edurne y Dª. Otilia , debemos revocar y revocamos la sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Valladolid y declaramos:

1.- Se resuelve el negocio jurídico existente entre las partes, por la frustración del mismo, en virtud de la imposibilidad que existe de que la demandada pueda cumplir su obligación de entrega de los inmuebles en el plazo convenido.

2.- Se ordena la rectificación de los asientos del Registro de la Propiedad n º 5 de Valladolid, en lo relativo a la transmisión por compra de la finca n º NUM000 inscrita en el Tomo NUM001 , folio NUM002 del Registro de la Propiedad n º 5 de Valladolid, inscripción 3ª, inscribiéndose de nuevo a favor de D ª Edurne y Dª Otilia .

3.- Todo ello con expresa condena en costas a la demandada en la instancia y sin especial pronunciamiento en la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en audiencia pública el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.