Sentencia Civil Nº 230/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 135/2010 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000135/2010

SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS TREINTA

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a diecinueve de mayo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de JUICIO VERBAL 0001340/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 0000135/2010, en los que aparece como parte apelante D. Candido , representado por la Procuradora Dª María Pilar Berges Fantova y asistido por el Letrado D. José Antonio Alonso Marco y asimismo apelante D. Fulgencio , representado por la Procuradora Dª Ana Viñuales Marcos y asistido por la Letrada Dª María Isabel Gimeno Dieste, y como apelado D. Jacinto representado por el Procurador D. María Belén Gabián Usieto, y asistido por la Letrada Dª Susana Perea Rubio, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. MARIA BELEN GABIAN USIETO en representación de Jacinto contra Candido y Fulgencio debo declarar y declaro que los demandados ocupan la finca litigiosa en situación de precario, condenándoles a su desalojo bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica en el término legal. Con expresa imposición de las costas a los demandados."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Candido , Fulgencio se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 29 de marzo de 2010 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 4 de mayo de 2010, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala considera conveniente, antes de solventar las concretas alegaciones del recurso, hacer algunas consideraciones previas sobre la naturaleza y alcance en la Lec 2000 del juicio de desahucio por precario. Porque esa regulación varía en la mencionada Lec 2000, con uno u otro alcance según las diversas interpretaciones existentes, la regulación varía, con uno u otro alcance según las diversas interpretaciones existentes, la regulación tanto del proceso, su alcance y naturaleza, como el concepto sustantivo del precario, al menos a los efectos de este concreto proceso.

A alguna de estas peculiaridades se enfrentaba la sentencia de esta Sala de 24 de marzo de 2009 , en la que razonábamos que la tutela del propietario se canalizaba en la Lec 1881 a través del juicio de desahucio, juicio sumario, entendido este concepto, no en el sentido de que existiera limitación en el objeto, alegaciones o pruebas sino en el de que su sentencia carecía del efecto de cosa juzgada, lo que unido a la estrechez procedimental propia del desahucio llevó a la jurisprudencia a excluir de su ámbito el conocimiento de aquellas cuestiones, que bien afectante al título del demandante, bien en cuanto suponían la invocación de un derecho propio a la posesión, por el demandado o presunto precarista, terminó conduciendo a excluir de su conocimiento lo que la jurisprudencia vino en denominar las "cuestiones complejas" (sentencia de 10 de mayo de 1993 ), siquiera la misma jurisprudencia matizó en el sentido de que no bastaba la mera invocación de una cuestión compleja para eludir el desahucio, sino que era necesario indagar sobre su seriedad, entidad y verosimilitud para excluir el desahucio.

SEGUNDO.- Pero en la Lec 2000 cambia el posicionamiento del legislador. En primer lugar por cuanto el proceso sí que culmina con una sentencia con efecto de cosa juzgada. Y en segundo lugar por cuanto la Exposición de Motivos aclarará que ahora ese procedimiento no se ha de considerar sumario en cuanto al ámbito de su conocimiento, sino plenario: "Parece preferible -dice la mentada Exposición de Motivos- que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad..."

Una consideración aislada de esa regulación parece que permitiría cualquier tipo de alegación. Pero la jurisprudencia de las Audiencia Provinciales ha venido, a través de diversos cauces, reduciendo su ámbito y el alcance de las cuestiones que en el mismo se pueden alegar.

Uno de esos cauces es limitar el concepto de precario, al menos en cuanto al uso del específico cauce procesal abreviado, el verbal, que queda referido sólo a la situación de precario secuente a la cesión por el titular dominical, que legitima al precarista en su posesión, lo que se extingue en el momento en que aquél se la reclama, quedando fuera otras formas de precario que la jurisprudencia había venido admitiendo, y sigue admitiendo, a saber, la posesión tolerada y ya por último la posesión sin título, bien porque el precarista nunca lo tuvo o cuando lo tuvo se extinguió.

Con esta teoría se reduce el ámbito del juicio especial, pero no solventa la problemática sobre el alcance de las alegaciones que, concurriendo tan concreto precario, puedan darse, pues si el legislador quiere que, aun especial, sea un proceso plenario en cuanto a sus alegaciones, nada parece que podría impedir que el demandado hiciera cuestión del título o invocara un título propio y diferente que debiera solventarse de un modo pleno.

Otro cauce es el de entender que se ha venido utilizando, concurrente o no con el anterior, es que objeto del desahucio por precario es sólo el mero hecho posesorio, de manera que sólo se puede entender ejercible aquí la acción posesoria de recuperación de la posesión de hecho por precario del demandado, juicio de naturaleza posesoria que agota su objeto en el examen del derecho a poseer del actor frente al demandado y la situación o negación de la condición de precario de éste, de manera que los títulos o derechos a poseer pueden, y deben examinarse como mera antecedente o presupuesto, pero sobre los que no alcanzaría, por exceder de su objeto, el efecto de cosa juzgada, lo que no deja de ser una versión actualizada o renovada de la "cuestión compleja", que ahora sí se examinaría, a salvo que lo impidiera la estrechez del juicio verbal.

TERCERO.- Este es el criterio que parece haber seguido la sentencia del T.S. de 10 de junio de 2008, resolución 536/2008 . En la misma se contempla el alcance y eficacia de una sentencia dictada en un juicio de desahucio por precario tramitado bajo la vigencia de la Lec 1881 con relación al declarativo posterior, negando que pueda producir efecto de cosa juzgada, haciendo girar el proceso en torno al concepto de "posesión real". Razonará así la mencionada sentencia que "la esencia del precario es el disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño, quien, consecuentemente, ostenta a tal fin un acción de desahucio por precario, propiamente dirigida, y esto es lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor. En su virtud, (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ), al bastar acreditar la posesión real, cuando ésta se asienta en la existencia de un título de dominio quien, consecuentemente, ostenta a tal fin una acción de desahucio por precario, propiamente dirigida, y esto es lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no dirigida, y esto es lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla, y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor. En su virtud, (sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ), al bastar acreditar la posesión real, cuando ésta se asienta en la existencia de un título de dominio inscrito, como es el caso, el juicio de desahucio por precario no permite impugnar la realidad del mismo, ni su validez o eficacia, ni plantear la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, pues todas ellas son cuestiones que sólo pueden ventilarse en el correspondiente juicio declarativo".

Lo relevante de esta sentencia de 10 de junio de 2008 es que su doctrina la hace extensible a la Lec 2000: "Es doctrina pacífica, que ha de ser mantenido incluso bajo el tenor del actual artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 de Enero , que la única cuestión que podía ser debatida y resuelta en el juicio de desahucio es la posesión, por lo que los pronunciamientos que exceden de aquella, atinentes a la propiedad, no puede vincular, con efecto de cosa juzgada, al órgano judicial que conoció del declarativo posterior en que propiamente se ventilaba el dominio, siendo razón para ello que mientras en el juicio de desahucio bastaba al actor con demostrar su derecho a disfrutar tales elementos, cualquiera que fuera su título, en el declarativo, con una cognitio más amplia, y sin limitación de medios de ataque y defensa, debía probar el dominio que alegaba y que blandía como título para lograr además la recuperación de la cosa y la plena posesión de la misma de quienes venían perturbando ejercicio de su derecho. Abonan este razonamiento las Sentencias de esta Sala de 10 de mayo de 1985, 14 de noviembre de 1988, 28 de febrero de 1991 y 14 de diciembre de 1992 (que cita todas las anteriores), donde se afirma que la cosa juzgada se produce incluso en los juicios sumarios, pero solo respecto de las cuestiones limitadas que en ellos puedan ser juzgadas, lo que no impide un juicio ordinario declarativo posterior sobre aquellas cuestiones que no pueden ser resueltas en el juicio sumario, como son las planteadas en el suplico de la demanda iniciadora del pleito en que se inserta este recurso.".

Pero esas afirmaciones las hace el T.S. precedidas de unas consideraciones a propósito de la naturaleza sumaria del desahucio por precario que hoy ya no son válidas, afirmando así aquella sentencia, con relación al caso concreto por ella dilucidado y sobre la cuestión de si existía título por una y otra parte que en atención al "propio carácter sumario del juicio de desahucio, -significado, entre otras cosas, por una cognición limitada al estricto ámbito material para el que está destinado-, el juzgador no estaba obligado a pronunciarse sobre la propiedad de los elementos controvertidos, ni debía hacerlo tan siquiera en torno a la validez del título de propiedad esgrimido por el actor, con la consecuencia de que los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de segunda instancia acerca de tal cuestión escapan de la esfera de lo resuelto con anterioridad de cosa juzgada, no pudiendo constituir un obstáculo para ventilar en un juicio declarativo ulterior estas cuestiones, tal y como hizo promoviendo sendas acciones declarativa de dominio y reivindicatoria."

Y en esto sí que hay una diferencia con la regulación actual pues, primero, sí que produce efecto de cosa juzgada y, segundo, ahora no hay cognición limitada. Por tanto podrá seguir afirmándose que el objeto del desahucio por precario es ahora, como antes, la posesión real. Pero los títulos alegados por una y otra parte han de poderse examinar como antecedentes que funden esa posesión, aunque la cosa juzgada que ahora sí produce el desahucio por precario no alcance a los mismos por no constituir su específico objeto.

En el supuesto de autos la conflictividad jurídica trae causa de que el titular dominical heredó de su madre la vivienda objeto de la litis, pero con la peculiaridad de que los derechos sobre tal vivienda traerían causa de un contrato de acceso diferido a la propiedad. La jurisprudencia del T.S. y de esta Audiencia Provincial al respecto ha venido entendiendo que el contrato de acceso diferido a la propiedad genera un derecho de naturaleza consorcial si el titular de ese derecho estaba casado en régimen de comunidad al tiempo de adquirir ese derecho: que se difiera la transmisión no es sino un mecanismo convencional prevenido para la garantía del pago. Afectante por tanto a la consumación, que no a la perfección. Pues bien esta cuestión, el alcance de la subrogación a favor de la esposa que le sobrevivió y la incidencia de todo ello en los derechos hereditarios de los padres desborda el ámbito del desahucio por precario y, a los efectos que ahora interesan, impide considerar que nos encontremos en esta situación, y que sea cuestión que deba resolverse en el declarativo adecuado a la naturaleza y cuantía de los títulos alegados por cada parte.

CUARTO.- Dada la polémica sobre el ámbito y alcance del desahucio por precario no procede hacer una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

VISTOS los artículos citados y demás disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando los recursos interpuestos por D. Candido y D. Fulgencio , debemos desestimar y desestimamos la demanda de desahucio por precario contra ellos interpuesta por D. Jacinto , sin hacerse una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Con devolución de los depósitos constituídos para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a anunciar en el plazo de cinco días ante este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.