Sentencia Civil Nº 230/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 137/2010 de 12 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 137-A/2010

Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Alicante

Procedimiento: Juicio Ordinario nº 379/03

Cuantía: 304.644, 18 euros

SENTENCIA Nº 230 / 2011

Ilmos. Sres.

D. José María Rives Seva

Dª. Mª Dolores López Garre

Dª. Cristina Trascasa Blanco

En Alicante a doce de mayo de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, (Rollo de Sala nº 137-A/10 los autos de Juicio Ordinario nº 379/03 en su día incoados ante el Juzgado de 1ª Instancia Nº 9 de Alicante en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandada-reconviniente, HANSA URBANA, S.A., la que por ello interviene en esta alzada en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Ochoa Poveda, siendo parte apelada DISEÑOS TECNOLÓGICOS Y OBRAS, S.A. representada por el Procuradora Sr. de la Cruz Lledó.

Antecedentes

Primero .- Por el juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Alicante en los referidos autos de Juicio Ordinario se dictó con fecha 3 de septiembre de 2007 sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO: Que debo condenar y condeno a la mercantil Diseños Tecnológicos y Obras S.A. a que abone a la también mercantil Hansa Urbana S.A. la cantidad total de 478.228,10 euros; ello con los intereses prevenidos en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución y sin que resulte procedente realizar un especial pronunciamiento en materia de costas, ni en sede de demanda principal ni en sede de demanda reconvencional.".

Segundo .- Contra la indicada Resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la referida parte demandada-reconviniente, del que se dio traslado a la inicial demandante y parte demandada en reconvención, remitiéndose seguidamente la causa a este Tribunal de Apelación que a su recibo incoó Rollo de apelación bajo el número 137-A/2010, en que en providencia de 18 de marzo de 2011 se acordó el cambio de ponencia y se señaló para deliberación y votación del recurso el día 4 de mayo de 2011 , en que tuvo lugar.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Cristina Trascasa Blanco

Fundamentos

Primero .- El examen de las actuaciones a que dieron lugar en la primera instancia, de un lado, la demanda promovida por la empresa constructora "Diseños Tecnológicos y Obras, S.A." en reclamación del importe retenido por la demandada " Hansa Urbana, S.A." en garantía del cumplimiento del contrato de ejecución de obra y , de otro, la reconvención formulada por dicha demandada en reclamación de determinadas cantidades en concepto de penalización por el retraso en la finalización de los trabajos y por indemnizaciones y reparaciones derivadas de los defectos aparecidos en las viviendas construidas, queda circunscrito en esta alzada, y tras la conformidad mostrada por la inicial demandante con la condena al pago de la superior cuantía que representa ya solo la indemnización por demora en la ejecución de las obras y en cuanto desestimada en lo demás la reconvención, a la valoración de la prueba llevada a cabo en la primera instancia y por la que el Juzgador " a quo" ha concluido que la promotora reconviniente no ha probado que los daños constructivos puedan ser imputados, en exclusiva a la empresa constructora aquí apelada, en cuyo pedimento se insiste en esta alzada, alegando dicha demandante en reconvención que tanto las periciales practicadas en el juicio ordinario 5/2002 seguido en su día a instancias por la comunidad de propietarios de la urbanización de la que fue promotora, como el informe técnico aportado en los presentes autos como documento 2 de la reconvención ponen de manifiesto el incumplimiento contractual de la inicial actora como contratista , al ser causante de las numerosas deficiencias que padecían las obras contratadas , vulnerando la valoración del magistrado de la primera instancia lo dispuesto en el artículo 222.4 L.E.C. y por el que le vinculaba lo resuelto en aquel juicio previo.

Alega, además, la apelante y como segundo motivo del recurso, que en la Sentencia recurrida ha sido invertida la carga de la prueba, considerando que si el incumplimiento del contrato de obra ha sido ya declarado en Sentencia firme, como es la que recayó en el indicado juicio ordinario, no es la reconviniente sino la contratista, demandada en reconvención , la que debe probar que los defectos constructivos no le son imputables a título de culpa, sino que se produjeron por caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias, estimando que, si no, debe ser declarada responsable, cuando menos, y en aplicación del artículo 1.138 del Código Civil , de una tercera parte de la deuda reclamada y en virtud de la presunción de participación en la deuda deudores haya que recoge dicho precepto.

Aduce, a continuación , la parte apelante que la Sentencia de primera instancia tenía que haber desestimado la demanda por haber incumplido la inicial demandante el contrato de obra con fundamento en el cual pedía el abono de los importes retenidos.

Segundo .- La obligación que el artículo 120.3 de la C.E. en conexión con el artículo 24 del mismo texto constitucional, impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su critica través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AAT.C. 688/86 y 956/88 y SS.T.C. 174/1987, 146/1990 , 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98 , 116/98 , 181/98, 187/2000, entre muchas) como de la Sala 1 ° del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo , 30 de marzo ó 21 de junio de 2000, entre otras) la motivación por remisión a una Resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente , cuando en la misma ya se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamenten, en su caso, la decisión adoptada, ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la Sentencia de instancia puesto al asumirla explícitamente el Tribunal de segundo grado. Por ello se viene sosteniendo que si la resolución de primer grado es acertada la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras a la economía procesal sólo debe corregir aquello que resulte necesario ( S.S.T.S. 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992, 19 de abril de 1993, 5 de octubre de 1998, y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 pues una fundamentación por remisión no deja de ser motivación ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva lo que sucede cuando el Juzgador "ad quem" se limita incluso a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada sin incorporar razones jurídicas nuevas a las utilizadas por aquella ( SSTS 5 de noviembre de 1992 y 30 de marzo de 1999 ).

Las precedentes directrices doctrinales resultan de plena aplicación al supuesto que se revisa habida cuenta de la amplia y acertada fundamentación con que el Juzgador de la primera instancia razona las conclusiones probatorias a que ha llevado su detallado análisis de los distintos medios de prueba practicados en el proceso y en los, a la vista de los motivos del recurso y considerando que los mismos no van dirigidos a desvirtuar dicha fundamentación, sino a mostrar solo su disconformidad con la misma a partir de una errónea concepción de las exigencias probatorias que imponía el ejercicio con éxito de la acción de reclamación indemnizatoria deducida por la promotora apelante en su demanda reconvencional frente a la constructora e inicial demandante, cabe solo abundar si se significa, de un lado , que el primer presupuesto de la pretensión de resarcimiento deducida por la promotora reconviniente era la acreditación de haber incurrido en gasto alguno por consecuencia del alegado incumplimiento del contrato de obra y que deba ser repercutido en la constructora hoy apelada, siendo que, a tales fines probatorios, inútil devenía la condena solidaria a la reparación "in natura" que fue dictada en el anterior juicio promovido por la Comunidad de propietarios frente a todos los intervinientes en el proceso constructivo y en cuanto expresiva de una obligación de hacer, que no dineraria, y que no afecta ni consta haya sido ejecutada , de modo exclusivo, frente a la promotora recurrente, ni asumida por ésta a titulo particular, siendo que , a este respecto, no se discute en el recurso la atinada valoración que de los gastos que trataban de repercutirse frente a la inicial demandante y a partir de las facturas que fueron aportadas con la demanda reconvencional se realiza en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia apelada y con relación a la cual cabe matizar y añadir , "ad mayorem" que ni siquiera puede tenerse probado que los trabajos que documentan dichas facturas y que fueron emitidas en los años 2000 y 2001 traigan causa de las reparaciones a que fue condenada solidariamente la promotora en Sentencia del año 2003, que devino firme por Resolución de esta audiencia de 30 de enero de 2004 y en virtud de demanda promovida en el año 2002, siendo que con relación a reparaciones "por acometer" a la que se refiere la prueba pericial practicada en dicho juicio y la condena en la misma reciada, será su ejecución por dicha promotora y su transformación en deuda líquida, la que, en su caso , habilitaría su repercusión en la constructora apelada y ello de concurrir el segundo de los presupuestos de viabilidad de la acción deducida por la recurrente. En este sentido razona la S.T.S. 20 de diciembre de 2007 que "dada la solidaridad entre los responsables de la obra imperfecta , el que pagó adquiere el crédito frente a los obligados" y que "en el momento del pago es cuando nace ese Derecho" ( ST.S. de 29 de diciembre de 1998 ) y, por consiguiente, quiebra cuando tal perjuicio no fue abonado, sin que conste en las actuaciones la existencia de satisfacción pecuniaria alguna por la promotora a los perjudicados adquirentes de las viviendas".

Pero es que además, y como se anticipaba, la pretensión de indemnización de la promotora apelante precisaba la demostración de que los defectos constructivos eran imputables a la impericia de la constructora y en la concreta cuantía que frente a la misma se reclama. En este sentido oportuna parece también la transcripción de los razonamientos de la STS 22 de mayo de 2009 : "En la acción de regreso que el promotor ejercita frente a la constructora y el Arquitecto como responsable declarado de los incumplimientos que trajeron por consecuencia su condena en un pleito anterior, son de aplicación las reglas establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no las que ahora resultan del artículo 17.8 de la Ley de Ordenación de la Edificación, y antes del artículo 1591 , en la interpretación que del mismo venía haciendo la jurisprudencia de esta Sala, en garantía de la parte más desfavorecida, como es la víctima del daño, a cuyo cargo se pone la obligación de acreditar que existe un daño vinculado a la actuación de los agentes y que éste ha aparecido antes del transcurso del periodo de garantía, para trasladar a los agentes la prueba de que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño. Se trata de conseguir el reintegro de lo que pagó , lo que impone a quien acciona, conforme a las reglas impuestas en el artículo 217 de la LEC, acreditar fehacientemente la responsabilidad de quienes proyectaron, dirigieron o llevaron a cabo la ejecución material de la obra sin que sea suficiente el hecho de que se haya producido una condena de la promotora por defectos de la construcción, para repercutirla automáticamente sobre los demás agentes contratados por ella"

En el presente caso, no solo se opone a la apreciación de que los gastos que por importe de 304.644, 18 euros sean repercutibles en la constructora demandada en reconvención, la ausencia de toda prueba que desvirtúe, contrarreste o matice las conclusiones probatorias sentadas a partir de la múltiple prueba pericial que fue llevada a cabo en el anterior procedimiento ordinario y que llevaron a la condena solidaria de todos los agentes que intervinieron en las obras que motivan también la actual demanda , y cuyo requisito de prueba, desde luego no podía tenerse por cumplimentado a partir de la sola prueba documental en este proceso practicada cuando, amén de no facilitar la atribución específica de responsabilidades, ni de aportar, por ello dato alguno distinto de los que ya se tuvieron en cuenta en el anterior proceso, ni siquiera y en las partidas que consigna como "reparaciones diversas por mal acabado" y para las que, en su caso, podría haber sido considerada la responsabilidad particular de la constructora, se detallan las concretas labores que en la misma se comprenden ni su precio exacto , limitándose a una evaluación genérica para todas dichas reparaciones e idéntica para todas las viviendas de 500 euros, siendo que en el acto del juicio tampoco pudo obtenerse mayor especificación a dicha imputación de gasto y al no haber sido tampoco procurada por la reconviniente la comparecencia del autor de dicho informe; sino que, además, conforme se ha expuesto, ante la falta de previa acreditación de que las facturas que se aportan como soporte probatorio de la reclamación traigan causa de la condena de hacer solidaria en que se insiste en esta alzada como prueba del presupuesto de culpabilidad que ha de reunir la acción indemnizatoria que deduce la apelante en su reconvención, la declaración de responsabilidad solidaria efectuada en el anterior proceso tampoco podía amparar, ex artículo 1.138 del Código Civil, la repercusión parcial pretendida por la promotora recurrente de la tercera parte de dichos desembolsos, previos a la condena y de origen indeterminado , frente a la constructora apelada.

Tercero .- La Sentencia de primera instancia no tuvo por desestimada la inicial demanda al apreciar la existencia y compensación del crédito por retenciones que en la misma se reclamaba , siendo que, en todo caso, y aun cuando no se especifica por la apelante a que fines había de tenerse por desestimada íntegramente dicha pretensión, ni si el motivo de recurso se dirige, en particular, a obtener un pronunciamiento de condena en costas , como quiera que en dicho particular la sentencia apelada no es combatida, ni se denuncia la infracción del artículo 394 del Código Civil , no debe la Sala entrar en la revisión de dicha declaración, ello en aplicación del principio " tantum apellatum quantum devolutum" que delimita el ámbito de la segunda instancia y porque, en definitiva, no se aprecia el interés ni las razones de la apelante en la impugnación de dicha mero pronunciamiento de estimación, cuando ni en la primera instancia ni en esta alzada se ha discutido la realidad ni el importe de las retenciones efectuadas por la promotora y siendo, en fin, que, en todo caso, es de advertir la necesidad de que se justificara la concurrencia de la deuda extintiva del crédito nacido de dichas retenciones a favor de la inicial demandante y para que el importe de las mismas no fuera exigible de conformidad con lo pactado por las partes en la cláusula 18 del contrato de obra .

Cuarto .- Por lo expuesto , y como se anunciaba, es procedente la íntegra confirmación de la Sentencia apelada, cuyas costas deberán ser satisfechas por la parte recurrente, de conformidad con los dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HANSA URBANA , S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 3 de septiembre de 2007 por el juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Alicante en las actuaciones de que dimana el presente rollo, y en su consecuencia, CONFIRMAR como confirmamos dicha resolución , imponiendo a la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados del pertinente testimonio de esta Resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia publica. Doy fe.