Sentencia Civil Nº 230/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 28/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00230/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 28/2011

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ANGEL AGUILO MONJO

MAGISTRADOS:

D. MIGEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ

Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT

S E N T E N C I A nº 230/2011

En PALMA DE MALLORCA, a veintisiete de junio de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Modificación de Medidas nº 153/2009 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, a los que ha correspondido el ROLLO nº 28/2011 , en los que aparece como parte actora-apelada , a D. Jose Pablo , representada por el Procurador D. Antonio J. Ramón Roig, asistido de la Letrada Dª. Francisca Blaya Llabrés, y como demandada-apelante a Dª. Eva María , representada por la Procuradora Dª. Sara Truyols Alvarez-Novoa, asistida de la Letrada Dª. Teresa Oliver Gomis.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 5 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador de los Tribunales Don Antonio Ramón Roig, actuando en nombre y representación de Don Jose Pablo frente a Doña Eva María , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de la Sentencia de divorcio dictada por esta Juzgado de primera Instancia en fecha 7 de mayo de 2007, por la que se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita por las partes en fecha 23 de abril de 2007 en el sentido que sigue:

Se extinguen las cargas alimentarias a cargo de don Jose Pablo acordadas a favor de las hijas del matrimonio en el convenio regulador de fecha 23 de abril de 2007, aprobado por Sentencia de fecha 7 de mayo de 2007, al concurrir como cusa la cesación de la obligación de alimentos respecto de sus hijas Marta y Maria Antonia, declarándose la extinción de la pensión alimenticia y la contribución a los gastos extraordinarios.

No procede condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de la parte actora recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido éste por sus trámites, sin que ninguna de las partes interesare el recibimiento del pleito a prueba, quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo, cuando por el turno establecido les correspondiere.

TERCERO.- El presente correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de instancia salvo los que se opongan a los siguen.

PRIMERO .- El procedimiento del que dimana el presente Rollo se inició en virtud de demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio, formulada por el procurador Sr. Ramón Roig, en nombre y representación de D. Jose Pablo , contra Dª Eva María y en solicitud de que se dictara sentencia por la que se dejen sin efecto las pensiones y demás cargas familiares acordadas a favor de las hijas del matrimonio en el convenio regulador de fecha 23 de abril de 2007 aprobado por la sentencia de fecha 7 de mayo del referido año por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, al concurrir como causa la cesación de la obligación de alimentos, declarándose la extinción de la pensión alimenticia y la contribución a los gastos extraordinarios acordados para las hijas del matrimonio a cargo de Sr. Jose Pablo , con efectos desde la presente demanda; y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada en el caso de que se opusiera a la demanda.

SEGUNDO .- La sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional estimó parcialmente la referida demanda y declaró haber lugar a la modificación de medidas de la sentencia de divorcio dictada por el mismo Juzgado en fecha 7 de mayo de 2007, por la que se aprobó la propuesta de convenio regulador suscrita por las partes en fecha 23 de abril de 2007 en el sentido siguiente: Se extinguen las cargas familiares a cargo de D. Jose Pablo acordadas a favor de las hijas del matrimonio en el mencionado convenio regulador, aprobado por la referida sentencia, al concurrir como causa la cesación de la obligación de alimentos respecto de sus hijas Marta y María Antonia, declarándose la extinción de la pensión alimenticia y la contribución a los gastos extraordinarios.

TERCERO .- La representación procesal de Dª Eva María se alzó contra la referida sentencia y solicitó la revocación de la misma y que se dictara otra, en su lugar, en la que se desestimara íntegramente la demanda.

Dicha parte apelante basa su recurso de apelación en las alegaciones siguientes: Que la Juez "a quo" estima la demanda por considerar que las hijas, ya mayores de edad, se hallan perfectamente capacitadas para desarrollar una actividad laboral y son independientes económicamente, concretamente la hija mayor Mª Antonia, cuenta con dos diplomaturas universitarias, resultando que siempre ha compaginado estudios y trabajo; respecto a Marta, además de hallarse cursando estudios, compagina los mismos con su trabajo por el que percibe una remuneración de unos 750 € mensuales, en consecuencia -concluye la Juez "a quo"-, que procede la extinción de la pensión alimenticia. Dichas consideraciones, a juicio de esta parte apelante, no resultan ajustadas a derecho y ello por los motivos siguientes:

Olvida la resolución que se apela que las circunstancias que se tuvieron en cuenta en su momento, por ambos progenitores, realmente no se han alterado, en el sentido de constituirse en motivo o fundamento de la modificación de las medidas instadas de adverso. Cierto que, tal y como significa la Juez "a quo", alguna sentencia considera que es motivo suficiente para la extinción de la pensión de alimentos que el alimentista pueda u ostente aptitud para desempeñar una ocupación efectiva, presupuestos que entiende la Juzgadora se cumplen en el presente supuesto, sin embargo tal conclusión no resulta de aplicación al presente caso, partiendo precisamente de cual fue el proyecto de educación de las hijas de los en su día esposos, plasmado en el convenio regulador, amén de que ha sido el propio incumplimiento del actor el que ha provocado precisamente la necesidad de buscar una ocupación que ha desencadenado la extinción de la pensión de alimentos. Olvida su SSª -se sigue alegando en el recurso- que ambas hijas continúan dentro de la esfera de dependencia económica de la madre, y concretamente resulta significativa la propia declaración del actor en el acto del plenario en el que reconoció que sus hijas no resultaban totalmente independientes económicamente las hijas manifestaron y constituye además un hecho indiscutido que conviven con su madre. Resultando, por lo demás, que, principalmente, la menor de ellas, respecto de la cual además se venía abonando la pensión de alimentos, no cuenta con ingresos suficientes que le permitan una vida completamente autónoma, sino que únicamente por las prestaciones in natura de la madre, puede tener cubiertas sus necesidades -precisamente las relativas a la vivienda-, contribución que tiene evidente valor económico del que la Juzgadora "a quo" ha prescindido sin mayor complicación. En suma, el salario percibido por Marta, por importe de 750 €, no resulta suficiente para permitir llevar una vida verdaderamente independiente, desde el punto de vista económico, teniendo en cuenta además que no ha terminado su formación y que la dedicación a dicha educación, impide de todos modos una mayor proyección laboral siendo que los alimentos legalmente comprenden la educación y formación de los hijos, tal y como previene el artículo 142 del C.C , cuando no la hayan terminado por causa que no le sea imputable, lo cual es el caso, dada la edad de la hija Marta.

Por otra parte, alega la parte apelante, resulta una realidad suficientemente acreditada, tanto por la documental aportada con el escrito de contestación, como de la prueba practicada en el procedimiento, que la ahora apelante ha visto disminuidos los ingresos por la modificación de sus circunstancias laborales. Si ello no resulta suficiente, el ahora apelada ha venido incumpliendo sistemáticamente las obligaciones pecuniarias derivadas del convenio regulador, dejando de abonar la pensión alimenticia, tal y como admitió en el acto de la vista, y, sobre todo, dejando de abonar las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda que fue adjudicada a la ahora apelante.

Por lo que se refiere a la precariedad de la situación económica del actor, hoy apelado, en primer lugar debe resaltarse que, constando como hecho incontrovertido, que el Sr. Jose Pablo procedió a la venta del inmueble sito en C/ Romaní consta asimismo que dicho actor ha sido incapaz de acreditar el total destino de la suma de doscientos mil euros percibidos como precio de la venta. Por otra parte, debe considerarse sobradamente acreditada la apertura de un negocio de restaurante (Restaurante La Riba), aunque el Sr. Jose Pablo haya pretendido desvincularse de dicho restaurante pues su actual esposa, Dª Lidia , no cuenta ni ha contado con fondos suficientes para asumir la inversión necesaria para afrontar el repetido restaurante, en contra de lo declarado por el Sr. Jose Pablo .

CUARTO .- Conforme lo dispuesto en el art. 93 en relación con el 142, ambos del Código Civil , los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista aún que sea mayor de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

El art. 152 del mismo Código Civil , al regular la cesación de la obligación de dar alimentos, contempla, entre otros supuestos, los dos siguientes: 3º cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado su fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia. 5ª Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa.

QUINTO .- Por lo que se refiere a la hija mayor de los litigantes, María Antonia, que en la fecha de interposición de al demanda contaba con 24 años de edad, esta Sala debe convenir con la Juez "a quo" que procede, en cuanto la misma, la extinción de la pensión alimenticia a cargo del padre, ya que, conforme se razona correctamente en la sentencia de instancia y ello no es combatido propiamente por la parte apelante en su recurso pues las alegaciones formuladas en el mismo se destinan principalmente a combatir lo acordado en dicha sentencia respecto a la extinción de la pensión de la hija Marta, ha quedado acreditado, por haberlo reconocido el Sr. Jose Pablo que, cuando se suscribió el convenio regulador del divorcio, ambos progenitores estuvieron conformes en que la misma cursara una segunda diplomatura en Palma de Mallorca. Ha quedado acreditado también que la referida hija siempre ha trabajado desde que terminó su primera diplomatura en diversos trabajos, siendo el último como funcionaria sustituta, percibiendo una suma aproximada de 1.200 € mensuales aproximadamente (como consecuencia del prorrateo de las nóminas presentadas con la contestación a la demanda), trabajo que tuvo que abandonar ante la imposibilidd de compatibilizar las prácticas de enfermería con el horario laboral.

María Antonia, al declarar como testigo en el acto del juicio, reconoció haber finalizando la diplomatura de enfermería; por consiguiente, en la actualidad se encuentra preparada para acceder al mercado laboral, al disponer de la preparación necesaria para ello (dos diplomaturas) y al haber corroborado ambos padres la alta capacidad de la misma, tal y como se concluye acertadamente en la sentencia de instancia.

Por lo que en este punto debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse, en cuanto al mismo, la sentencia de instancia.

SEXTO .- En cambio, por lo que se refiere a la hija Marta que, en la fecha de interposición de la demanda, contaba con 21 años de edad, esta Sala considera, en contra de lo que se ha resuelto en la sentencia de instancia, que no concurre causa alguna para que cese la obligación del padre de abonar la pensión alimenticia a la referida hija.

Es cierto, tal y como se recoge en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, que dicha hija se encuentra trabajando desde hace casi dos años como dependienta de una tienda de ropa de la cadena Bershka, percibiendo una suma de 750 € mensuales, incluidas comisiones, compatibilizando este trabajo con sus estudios universitarios, habiendo manifestado la referida Marta en su declaración prestada como testigo en el acto de la vista, que compatibiliza este trabajo con sus estudios universitarios debido a la falta de recursos económicos de su madre.

Por consiguiente, la referida hija Marta realiza estudios universitarios, no habiendo terminado su formación, sin que de la prueba practicada en el procedimiento y teniendo en cuenta su edad, pueda deducirse, en manera alguna, que sea por causa a ella imputable (párrafo segundo del art. 142 del Código Civil ).

Entendiendo esta Sala, en contra de lo que se considera en la sentencia de instancia, que "las motivaciones" de Marta para trabajar sí deben tomarse en consideración. Y de lo actuado en el procedimiento debe considerarse acreditado que el hecho de que Marta, a pesar de seguir estudiando, trabaje en régimen de media jornada, viene motivado por una necesidad, habida cuenta la precaria situación económica del núcleo familiar constituido por la madre y las hijas; cuya precaria situación se debe principalmente al incumplimiento del propio actor de la obligación asumida en el convenio regulador de abonar las cuotas devengadas por el préstamo hipotecario que grava el inmueble sito en el Camí DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , que constituye el domicilio de la Sra. Eva María y el de las dos hijas de los litigantes.

Es por todo ello y conforme hemos indicado antes que procede estimar en este extremo el recurso de apelación y revocar en cuanto al mismo la sentencia de instancia, acordando, en su lugar, mantener lo acordado en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio respecto de la hija Marta.

SEPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Truyols Alvarez-Novoa, en nombre y representación de Dª Eva María , contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2010, dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de los de Palma, en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, cuya sentencia, en su consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente, acordando en su lugar:

2) Que debe desestimarse la demanda en lo referente a la pretensión ejercitada en la misma en cuanto a la hija Marta, no procediendo, en su consecuencia, respecto a la referida hija la extinción de la pensión alimenticia y la contribución a los gastos extraordinarios a cargo del padre, Sr. Jose Pablo .

3) No procede hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. JUANA MARIA GELABERT FERRAGUT, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.