Sentencia Civil Nº 230/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 50/2011 de 23 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 50/2011

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BLANES

Procedimiento: nº 254/2008

Clase: procedimiento ordinario

SENTENCIA 230 / 2011 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veintitres de mayo de dos mil once.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Ezequiel Y Dña. Elisa , representados por la Procuradora Dña. EDURNE DIAZ TARRAGÓ y defendidos por la Letrado Dña. CARMEN SIRIA GARCIA.

Ha sido parte apelada CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MAYRO, S.L., que no ha comparecido en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MAYRO, S.L. contra D. Ezequiel y Dña. Elisa .

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

" Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MAYRO S.L. contra Don Ezequiel y Dña. Elisa condenando a estos últimos a satisfacer al actor la suma de 9.457 euros (nueve mil cuatrocientos cincueta y siete euros)

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Igualmente debo desestimar y DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Don Ezequiel y Doña. Elisa contra CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MAYRO S.L , absolviendo a ésta de los pedimentos efectuados en su contra y condenando a la actora a pago de las costas causadas".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 16 de mayo de dos mil once.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la demandante CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MAYRO S.L. se reclama a los demandados Dña. Elisa y Dn. Ezequiel el resto del precio supuestamente impagado del contrato de obra concertado entre ellos, consistente en el proyecto y ejecución de reforma de la que son propietarios los demandados, que conforme a la demanda ascendería a 25.639,36 euros de principal, reclamándose igualmente los intereses devengados desde la fecha de la factura o desde la reclamación fehaciente extrajudicial.

Los demandados contestaron a la demanda y vienen a reconocer la relación contractual entre las partes, pero alegando un inferior importe de la obra efectivamente ejecutada aceptando un valor total de las obras de 68.589,94 euros frente a los 70.639 euros en que se cifran por la parte actora.

Y frente al saldo de 23.589,64 euros que la actora podría reclamar de haber sido correcta la ejecución de las obras de la demandante, se opone la "exceptio non rite adimpleti contractus" formulando reconvención en el sentido de que la obra fue defectuosamente ejecutada, alegando la producción de daños y perjuicios por importe de 35.524,38 euros, propugnado así la desestimación de la demanda principal y la estimación de la reconvencional con condena a la actora al pago de 11.935,19 euros, diferencia entre lo reclamado en la demanda principal y la reconvencional.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda principal y desestima la reconvencinal tras efectuar un cumplido análisis del acervo probatorio, relacionando en los fundamentos primero y segundo de la sentencia un estado de las posiciones respectivas de las partes y de los hechos objeto de controversia a los que la Sala se remite por revelar fielmente las situaciones, apreciaciones y designios originales de los litigantes.

SEGUNDO.- Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia la parte demandada principal y actora en reconvención interponiendo recurso de apelación en el que sin especificar la concurrencia de motivos fácticos o jurídicos justificativos de su disconformidad plantea directamente las discrepancias con lo resuelto por el órgano "a quo" centrándolas en cada uno de los aspectos, elementos e instalaciones de la obra en que la sentencia no ha aceptado su criterio, en lo que no es sino una evidente alegación de error en la valoración de la prueba.

El primer extremo cuestionado es el importe total de lo presupuestado, que el órgano "a quo" acoge el alegado en la demanda y la parte demandada y apelante cuestiona por supuesta falta de prueba.

Admitida por la parte demandada y apelante la incorporación al presupuesto de mesa y sillas por valor de 730,00 euros, campana decorativa, 695,00 euros y pavimento del balcón, 384,00 euros (suman 1.764,00 euros), considera no obstante que no deben entrar en el presupuesto el resto de los conceptos del Anexo que por importe global de 5.615,56 euros (IVA incluido, se reclama), cosa que el órgano "a quo" entiende que ha quedado suficientemente acreditada su instalación y procede su reclamación.

La parte demandada principal y apelante incide en lo siguiente:

la partida de "puerta de entrada" y "carcasa Krona" para armario, no niega que se instalaran, sino que se trataron de decisiones unilaterales de la constructora demandante, argumento que no excluye el deber de pago puesto que si se instalaron en beneficio del comitente y éste no cuestionó su colocación, vino a suponer su aceptación tácita, pues se trataba de un aumento de obra plenamente conocido por la propiedad que no se opuso al mismo e incluso ha puesto impedimentos a su adecuada colocación y formulado reclamación por supuestas deficiencias técnicas, lo cual evidencia la realidad de un aumento de obra conocido y aceptado que por aplicación del art. 1.593 del C.C . ha de conllevar el correspondiente incremento del precio en su momento presupuestado sin perjuicio de la indemnización por los defectos de la puerta o de su instalación.

En cuanto a los mecanismos de instalación se están refiriendo a los de la puerta de entrada sustituida que como incremento de obra no presupuestada de origen, pero tácitamente aceptado, lleva también el componente complementario que por ello quedan convenientemente justificados.

En cuanto a la partida de "cajón de dormitorio y luces" no se encuentra comprendida entre las obras presupuestadas en origen para su realización en el dormitorio, por lo que también es susceptible de reclamación.

Diferente resultado merece la partida relativa a "aire para baños y cocina" que ya estaba incluida en el presupuesto de "suministro y colocación de bomba frio y calor... colocada por conductos, con materiales necesarios para su instalación", por lo que del Presupuesto Anexo, por importe de 5.615,66 euros, IVA incluido, lo único que debe excluirse es la citada partida de 200 euros más IVA (232,00 euros en total) reduciendo su importe a 5.383,56 euros, por lo que ha de ser estimado mínimamente el recurso en cuanto al importe total de lo presupuestado que entre el presupuesto inicial y el anexo por aumento de obra conocido y tácitamente aceptado asciende a 70.407 euros, llegándose a tal convicción por una valoración del acervo probatorio racional y acorde a las reglas de la sana crítica.

TERCERO.- Respecto a los defectos relativos a la colocación del horno Modelo 3HT 558X de Balay que no se puede abrir porque topa con la maneta o pomo de la puerta del lavadero, es evidente que existe y así es reconocido en la sentencia.

Sin embargo no se considera como defecto la altura de los muebles de cocina y su separación del techo de la misma, ocurrida porque se instalaron primero los muebles y después el techo, en un operativo anómalo que pugna con la buena praxis constructiva. La subsanación de dicha deficiencia mediante una tapa que cubre el hueco que la deficiente ejecución ha provocado, constituye un remedio coyuntural que no soluciona el problema, pues mantiene la separación incorrecta, afecta no sólo la estética de la instalación (lo cual es susceptible de reivindicación) sino que provoca la aparición de lugares y huecos propensos a la suciedad que no tenían por qué existir si los armarios de la cocina quedasen pegados al techo, tal y como una correcta praxis requería, por lo que se trata de un defecto apreciable a tener en cuenta que muestran las fotografías acompañadas al dictamen del perito Sr. Herminio , fols. 105 y ss. y que es valorado por éste junto con el defecto de la puerta del horno puesto que ambos en su conjunto requieren la misma solución de desmontar y redistribuir los muebles y equipos instalados en la cocina por importe de 3.800 euros más IVA, que debe ser apreciado su conjunto y valorado también de manera conjunta, por lo que debe ser estimado este motivo del recurso.

CUARTO.- Diferente resultado merece el reproche a la altura de los sanitarios que subjetivamente se dicen colocados a una altura excesiva pero sin que se haya acreditado que la propiedad solicitase una altura determinada adecuada a sus condiciones físicas y que la instalación resulte inadecuada para el normal uso de los mismos, por lo que debe ser rechazado este motivo del recurso.

QUINTO.- En cuanto al defecto relacionado bajo el número 2.2.9 por el perito de la demandada en su dictámen, consistente en el techo de aluminio con "Down lights cuadrados", que valora juntamente con el número 2.2.6 relativo a la instalación de la bomba de frio y calor, éstos son analizados en la sentencia ponderando su valoración por separado, lo cual resulta en principio razonable por lo siguiente: el dictamen del perito Sr. Herminio se remite a un presupuesto de Construcciones y Reformas Reinhogar, S.L., en el cual aparecen el suministro y colocación de techo de aluminio con "Down ligths cuadrados" que era lo previsto en origen y sustituido por pladur a todas luces con asentimiento tácito de la propiedad.

Sólo contempla el suministro y colocación en paramentos horizontales de lamas de aluminio... en las estancias de cocina, baño 1 y baño 2 y no cuadrados.

No existe constancia de que la colocación de la bomba de frio calor de 9000 frigo-calorías presupuestada y colocada por conductos, con los materiales para su instalación, se proyecte bajo todo el techo de las diversas piezas de la vivienda hasta el punto de obligar al derribo de todo el mismo y su sustitución por otro nuevo para reparar la instalación y en su caso cambiar la bomba por otra de superiores prestaciones. De hecho la cantidad presupuestada para el suministro y colocación de la bomba frio y calor por conductos y materiales necesarios era de 5.360 euros y la intervención en los techos de la vivienda estaba sólo prevista en cocina, baño y aseo, no en el resto de las estancias relacionadas en el presupuesto de Reinhogar S.L. recibidor, pasillo, vestidor... etc.

Por otra parte, como bien indica el órgano "a quo" en su sentencia, la instalación valorada en el presupuesto que se acompaña de Fred Lloret es de características sustancialmente superiores a la presupuestada por la actora MAYRO S.A., tanto por tratarse de un modelo de tipo "Inverter", como por tener una potencia superior a la en principio presupuestada e instalada.

Luego si no se justifica el total de derribo y sustitución de todos los techos de la vivienda, y ni siquiera consta que todas las conducciones del sistema frio-calor efectuadas sean deficientes o insuficientes para el cumplimiento de la función que debían cumplir según presupuesto. Y si la maquinaria e instalación que se valora en el presupuesto presentado por la demandada principal es de superior potencia y prestaciones a la presupuestada en origen, sobrepasando con mucho aquel precio, lo realizado por el órgano "a quo" de ponderar el valor de la intervención reparadora resulta absolutamente ajustado a derecho y a las previsiones de los arts. 326, 348 y 376 de la LEC , ya que de no ser así se valorarían unas obras de derribo y sustitución de todos los techos de la casa que no quedan en modo alguno suficientemente justificados; por otro lado se concedería el valor de una instalación sustancialmente superior que encerraría un enriquecimiento sin causa; y por último se consideraría absolutamente inútil toda la instalación de frio-calor efectuada por la parte actora principal, cuando se acredita que algún conducto presenta deficiencia puntual, pero no todos; y tampoco se reconoce valor alguno a la maquinaria instalada, que podrá resultar de potencia insuficiente, pero en ningún caso inservible o de nulo valor.

En consecuencia es razonable la ponderación de ambas partidas, la primera en 5.000 euros ante la falta de individualización del coste en el informe pericial que provoca franca confusión y la inclusión de intervenciones injustificadas en el presupuesto de Reinhogar S.L., en el cual tampoco se individualiza el precio de cada una de las obras relacionadas, resultando inaceptable la valoración global. Y la segunda en 5.360 euros, que fue el importe presupuestado en origen por la actora principal y el que se incluía en su facturación, ante la improcedencia de indemnizar en función de una instalación superior en potencia y en prestaciones; por ello resultan decisiones ajustadas a una valoracion probatoria acorde a las reglas de la sana crítica al basarse en un acervo probatorio que de no ser apreciado de este modo, sino de la forma que se propugna en el recurso, vendría a propiciar un enriquecimiento injustificado.

De ahí que deba ser confirmada la sentencia en estos extremos ya que no encierra criterios de arbitrariedad o injusticia, sino de racional medida y ponderación que deben ser confirmados en esta instancia.

SEXTO.- Por último y en cuanto a la imposición de costas por la desestimación de la demanda reconvencional, conviene destacar que la interrelación entre los argumentos de oposición a la demanda al alegar la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, art. 1.124 C.C ., y los de la reconvención al sostener la existencia de incumplimiento parcial, permiten apreciar un acogimiento en parte de la reconvención al reducirse sensiblemente el importe de la cantidad reclamada en la demanda principal por deficiente realización de la obra en algunos aspectos que constituyen a su vez deduciones económicas aplicadas en la reconvención, lo cual conforme al art. 394.2 LEC vocaciona la no especial imposición de las costas también de la reconvención.

Si a ello añadimos la complejidad de la apreciación y valoración constructiva que ha requerido de un cumplido recorrido probatorio para conocer el alcance de la obra y su eventual desajuste con lo contratado, son racionales las serias dudas de hecho que se alegan en el recurso, lo cual también avalaría el criterio de la no imposición de las costas de la reconvención conforme al art. 394.1 LEC , procediendo en suma la estimación de este motivo del recurso.

SÉPTIMO.- La parcial estimación de la apelación conlleva la no especial imposición de las costas de esta segunda instancia conforme al art. 398.2 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. EDURNE DIAZ TARRAGÓ, en nombre y representación de D. Ezequiel y de Dña. Elisa , ambos contra la Sentencia de fecha 4 de agosto de 2010, del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BLANES dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 254/2008, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de que la cantidad importe de la condena a los demandados principales a pagar a la actora principal será la de 6.425,00 euros en vez de la establecida en la sentencia apelada.

Se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, excepto en lo relativo a la condena al pago de las costas de la reconvención, que no se imponen a ninguna de las partes al darse una reducción del contrato de obra en proporción al coste de reparación de lo mal ejecutado, que comporta un parcial acogimiento de la reconvención.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.