Sentencia Civil Nº 230/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 769/2009 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00230/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7012338 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 769 /2009

Proc. Origen: JUICIO VERBAL (RECL. POSESION BIENES H.) 260 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 35 de MADRID

Ponente: ILMA. SRA. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

PL

De: Tomasa

Procurador: SILVIA AYUSO GALLEGO

Contra: EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE MADRID, S.A.

Procurador: MARIA DEL CARMEN OTERO GARCIA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil once, La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal de desahucio por

precario número 260/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada Empresa Municipal de la Vivienda y Suelo de Madrid S.A., y de otra, como demandada-apelante Dª Tomasa .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª CARRASCO LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, en fecha 5 de junio de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Dª Mª DEL CARMEN OTERO GARCIA en nombre y representación de EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA contra Tomasa representada por la Procuradora Dª SILVIA AYUSO GALLEGO sobre desahucio fundado por falta de pago de la renta, debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes litigantes en este juicio, relativo a la vivienda sita en MADRID, C/ AVENIDA000 nº NUM000 , planta NUM001 puerta NUM002 " DIRECCION000 " y, en consecuencia, haber lugar al desahucio pretendido, condenando a la parte demandada a que lo desaloje dentro del término legal bajo apercibimiento de lanzamiento de no verificarlo; condenando por último a dicha parte demandada, expresamente, al pago de las costas del presente procedimiento.". En fecha 2 de julio de 2009, se dictó Auto de aclaración con la siguiente parte dispositiva: "SE SUBSANA el defecto advertido en la sentencia de fecha 5 de junio de 2009 , en los siguientes términos: Anular el párrafo en el que se advierte a la parte demandada, de la necesidad de consignar las rentas debidas para interponer recurso de apelación, no siendo esto necesario en un juicio verbal en precario.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 13 de abril de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 16 de mayo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO .- La Empresa Municipal de la Vivienda de Madrid S.A. (E.M.V.) promovió juicio verbal de desahucio por precario contra Dª Tomasa en relación a la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 , " DIRECCION000 " de conformidad con lo previsto en el artículo 250 1. 2º de la LEC , según el cual "se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas...que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

La demandada se opuso alegando en el acto del Juicio en primer lugar la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario - de la que se desistió en el mismo acto-, falta de legitimación activa porque no consideraba debidamente probada la titularidad de la vivienda litigiosa, y por último la improcedencia de la acción al deberse tener en cuenta al resolver el fin social al que están destinadas estas viviendas, presunción de onerosidad a favor de la actora concretada en haber abonado los gastos de su mantenimiento y haber sido consentida su ocupación al conocer que vivía en ella.

La demanda ha sido estimada y acordado el desahucio por precario - sentencia de fecha 5 de junio de 2009 y auto de rectificación de 2 de julio de 2009- de conformidad con la prueba practicada, y en concreto el interrogatorio de la demandada.

Recurre la Sra. Tomasa solicitando en primer lugar "se decrete: La nulidad de la Sentencia, retrotrayendo las actuaciones al momento de dictarla" por ser la misma incongruente al indicarse en los antecedentes de hecho e igualmente en la parte dispositiva que el procedimiento seguido ha sido "por falta de pago de rentas" y en virtud de ello se ha acordado la resolución del contrato -impago de rentas-, no siendo ésta la causa alegada por la actora; y a continuación fundando sus peticiones en ser la sentencia incongruente por omisión al no haber resuelto el tribunal la excepción de falta de legitimación activa y error en la valoración de la prueba solicitó que se estimara dicha excepción y desestimara la demanda sin entrar a conocer el fondo con condena en costas a la actora, y por último Subsidiariamente que fuera desestimada la demanda por "no acreditar la actora la existencia de precario" con costas, porque en contra de lo alegado por la EMV había probado la ocupación sin oposición de la actora que lo conocía, debiéndose presumir "onerosidad" dado el fin social de la propiedad que afirmaba la actora tener sobre estas viviendas y haber venido atendiendo durante estos años los gastos derivados de su mantenimiento.

La Empresa Municipal de la Vivienda se opuso a la nulidad por incongruencia como al resto de motivos porque lo resuelto era la acción ejercitada -desahucio por precario- sin que procediera ni estimar su falta de legitimación activa al quedar probada mediante la documental aportada, e igualmente la falta de título a favor de la demandada quien lo reconoció al ser preguntada en la prueba de interrogatorio practicada, prueba correctamente valorada.

TERCERO .- La nulidad de la sentencia no procede, aún siendo ciertos los errores alegados en la que se ha incurrido en la redacción de los antecedentes de hecho -primero- consecuencia de un error de encabezamiento anterior, como se evidencia del examen de las actuaciones -error informático- y del habido en la parte dispositiva de la sentencia, corregido en parte, por el auto de fecha de 2 de julio de 2009, que evidencia que la referencia a un posible "arrendamiento" no era más que un error de transcripción, evidenciado no por el resto de actuaciones sino por lo razonado en la misma sentencia, en clara correlación con las resoluciones incoando el proceso y el Juicio; no existiendo ninguna duda, en ser el Juicio de desahucio tramitado "por precario" de ahí la subsanación de la exigencia de estar al corriente del pago de las rentas.

Los errores que se contienen en la sentencia no suponen ninguna incongruencia ni procede por su existencia ni al amparo del artículo 218LEC -incongruencia- la nulidad de la porque no se han infringido normas procesales de orden público ni se le ha causado indefensión a la parte; además la propia norma contempla la solución a los mismos que es la corrección y rectificaciones de errores siempre que los mismos se evidencien de la propia resolución, artículo 214LEC y artículo 267LOPJ , pudiendo ser hechas las correcciones a petición de la parte, sin necesidad de recurrir en apelación, o de oficio siempre, eso sí, que se hubiera dado cuenta el tribunal o que se le hubiera puesto de manifiesto, lo que no hizo en su momento la apelante; corrección que es posible en cualquier momento.

La sentencia no es incongruente en ninguna de las posibilidades previstas en la norma porque no se ha resuelto nada distinto a lo solicitado por la parte actora -desahucio por precario-; y conforme a lo tramitado con la intervención de la recurrente, habiéndose cumplido las exigencias legales y constitucionales, no causándole en ningún caso indefensión.

CUARTO .- El segundo motivo -incongruencia omisiva- por no haber resuelto la excepción de falta de legitimación activa alegada por la demandada, y en base a la que solicita sea dictada sentencia absolutoria en la instancia, no procede; en primer lugar la sentencia no incurre en incongruencia por omisión porque sí se ha pronunciado rechazando que careciera la parte de legitimación activa "ad processum", que sería la única que podrá dar lugar a la pretensión articulada; en segundo lugar, porque la excepción opuesta lo fue "ad causam", y la misma ha sido rechazada al declarar probado que es la actora la titular de la vivienda litigiosa, y estimar la acción, por lo que dicho motivo no procede.

QUINTO .- Y por último debe ser desestimado el motivo de error en la valoración de la prueba, en primer lugar ha sido correctamente rechazada la excepción de falta de legitimación activa ad causam de la EMV al constar probado que es la titular de las viviendas de la Colonia, de la que forma parte la ocupada por la demandada, quien no ha negado esto último ni ha desvirtuado la documental aportada por la actora, y en segundo lugar porque la demandada no ha probado el título de su ocupación, no siéndolo ni el conocimiento que pudiera tener la actora de su posesión ni hacer frente a los gastos derivados de la posesión de la vivienda y de sus necesidades (gastos de luz, agua, etc.).

El precario consiste en el uso y disfrute de cosa ajena sin abonar merced o renta alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real, que no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras la permite su dueño concedente sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el que ostente el actor, comprendiendo aquellos supuestos en los que la tenencia del demandado no se apoye en ningún título y presenta caracteres de abusiva, injusta o delictiva.

El Tribunal Supremo en sentencia de 29-3-2000 permite ejercitar el juicio de desahucio por precario "contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced..." o como ha recogido la sentencia de dicha Sala de 30 de octubre de 1986 , la jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva".

La demandada tenía que probar el título de ocupación, no siendo suficiente considerarse con derecho por ser la vivienda de las calificadas "sociales" al no haberle sido adjudicada la litigiosa; que la actora se considere con derecho para ocupar una vivienda de estas características no significa que tenga derecho a usar y disfrutar de la misma sin que previamente le haya sido adjudicada por la Administración competente; como bien indicó la parte en el Juicio no es este tribunal ni esta jurisdicción la competente para resolver si tiene o no derecho a que le esa adjudicada una vivienda social sino que ello deberá ser solicitado y tramitado ante las autoridades y tribunales competentes.

No tiene la demandada adjudicada esta vivienda, como reconoció en el Juicio, sino que la ocupó entrando de forma "violenta" en la misma, sin autorización de su titular; no ha probado la apelante ni el conocimiento de la ocupación desde su inicio, y menos aún que fuera consentido, no debiéndose confundir el conocimiento con el consentimiento; y tampoco se ha probado que dicha ocupación sea onerosa, es decir, que exista causa, remuneración a favor de la propiedad, porque no lo es hacerse cargo de los gastos derivados del uso que lo es en su interés.

Los requisitos del precario concurren en este caso al no probar la demandada tener título de ocupación ni haber sido autorizada para poseer la vivienda por lo que debe ser confirmada la sentencia.

SEXTO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la demandada Dª Tomasa contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 35 de Madrid de fecha 5 de junio de 2009 , rectificada por Auto de 2 de julio de 2009.

No obstante sí procede subsanar los errores materiales contenidos en el antecedentes de hecho y parte dispositiva, a los efectos de sustituir en el Antecedente de hecho primero la frase "desahucio por falta de pago" por "desahucio por precario " y se sustituye la parte dispositiva de la sentencia por la siguiente:

"Que estimando la demanda deducida por la Procuradora Dª Mª del Carmen Otero García en nombre y representación de la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA contra Tomasa procede el desahucio por precario contra ésta última debiendo dejar la vivienda ocupada por la misma sita en la AVENIDA000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM002 de la " DIRECCION000 " a disposición de la demandante, desalojándola en el término legal bajo apercibimiento de lanzamiento; condenando a la demandada al pago de las costas de esta instancia".

Subsanada la sentencia, debe ser confirmada, con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Contra esta sentencia podrán las partes interponer recurso de casación en la forma que la Ley procesal civil dispone.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.