Sentencia Civil Nº 230/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 451/2011 de 22 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00230/2012

Rollo nº 451/11

Autos nº 187/10

SENTENCIA NUM.230/12

ILMO SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

D. Miguel Álvaro Artola Fernández

Dª. Juana María Gelabert Rosselló

Palma de Mallorca, a veintidós de mayo de dos mil doce.

Vistos , en grado apelación, los presentes autos juicio divorcio contencioso, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Inca, bajo el nº 187/2010, Rollo de Sala nº 451/2011, entre partes, de una como parte actora-apelante, D. Cipriano , representada por el Procurador Dª. Lidia Pérez Vicens, y de otra, como demandada-apelada, Dª. Brigida representada por el Procurador D. Pedro Puigdellivol Alou, asistidas ambas de sus respectivos letrados Dª. Francisca Ferrer Cifre y D. Juan Alemany Rosselló. Ha sido parte, apelada en esta alzada, el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Inca en fecha 11 de noviembre de 2010, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "SE ACUERDA ESTIMAR parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Lidia Pérez Viçens, en nombre y representación de D. Cipriano , frente a Brigida (nombre de soltera Francisca ), declarando disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en Barcelona en fecha 7 de enero de 1981 entre los ya mencionados D. Cipriano y Dña. Francisca , con los efectos legales inherentes a dicha declaración y con adopción de las siguientes medidas: 1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo común Sergi, al padre, y a la madre se le atribuye la guarda y custodia de la hija común Aina Maria, compartiéndose la patria poetestad de los dos hijos comunes por ambos progenitores.- 2) Reconocer a favor del progenitor no custodio y en interés de los menores el siguiente régimen de estancias y visitas : - El padre podrá estár con Aina Maria siempre que así ambos lo acuerden .- La madre ostentará un régimen de visitas para estar con su hijo Sergi presidido por la máxima flexibilidad, de suerte que puedan estar juntos con total libertad y, subsidiariamente, de surgir desavenencias entre los progenitores, del siguiente modo: - Sergi estará con su madre los fines de semana alternos, desde el viernes a las 19 horas, hasta el domingo a las 20 horas. - Los miércoles desde las 14 horas a las 19 horas. -Los períodos vacacionales se distribuirán por mitad entre ambos progenitores. - En Navidades la primera mitad se extenderá desde el último día lectivo hasta el 31 de diciembre a las 20 horas, y el segundo desde el día 31 de diciembre a las 20 horas, hasta el último día vacacional a las 20 horas. La mitad correspondiente será elegida por el padre los años pares y por la madre los años impares, ello por medio fehaciente y con un mes de antelación.- Independientemente de cual sea el progenitor con el que tuviere que estar el hijo común, el padre podrá tenerlo consigo el día del padre hasta las 20 horas, y la madre el día de la madre en idénticos términos. - Ello no obstante, t sin perjuicio de lo que se acaba de establecer, los progenitores podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas y estancia que, en cada momento, consideren más apropiadas para los hijos.- 3) El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija Aina Maria en cantidad de 1500 euros mensuales mientras que la madre abonará una pensión a favor del hijo Sergi de 200 euros al mes.- La pensión a cargo del padre y a favor de la menor Aina Maria se ingresará en la cuenta bancaria que la Sra. Francisca tiene concertada con La Caixa, número NUM000 , mientras que la pensión a cargo de la madre y a favor del hijo Sergi, se ingresará en la cuenta que designe el Sr. Cipriano , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose ambas pensiones anualmente, con efectos del primero de enero, a tenor de las variaciones que

experimente el Índice de Precios al Consumo en los últimos doce meses anteriores, según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que venga a sustituirlo. La primera actualización operará el mes de enero de 2011.- 4) Los gastos extraordinarios de los hijos comunes, entiendo por tales los médicos no incluidos en la Seguridad Social (seguro médico privado, ortopedia, ortodoncia, etc), así como el importe de los estudios en el extranjero y/o universidades privadas, serán abonados íntegramente por el padre, previo acuerdo respecto a su realización o, a falta de acuerdo, previa la correspondiente autorización judicial.- Por lo que respecta a la asunción íntegra por el demandante del coste de los estudios de los hijos en el extranjero o en universidades privadas, en este caso no se modificaría la pensión de alimentos establecida.- El abono de la pensión de alimentos, así como el importe de los gastos extraordinarios, anteriormente señalados, se mantendrá por parte del padre ineludiblemente hasta el 31 de diciembre de 2019. A partir de 1 de enero de 2020, si Aina Maria y/o Sergi aún dependieran económicamente de sus padres, sus gastos -tanto ordinarios como extraordinarios- serán sufragados por ambos padres en la proporción de dos tercios el padre y en tercio la madre.- En relación al seguro médico privado que actualmente cubre el padre, a la madre y a los dos hijos del matrimonio, será abonado íntegramente por el padre, o bien directamente, o bien a través de la cuenta corriente de la demandada, abonándole dicho importe el Sr. Cipriano a la Sra. Francisca .- No se hace expresa imposición de costas".

Mediante auto dictado en la instancia de 10 de febrero de 2011, se completó la citada sentencia en el sentido siguiente: 3) El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia a favor de la hija Aina Maria en cantidad de 1500 euros mensuales mientras que la madre abonará una pensión a favor del hijo Sergi de 200 euros al mes, fijándose la fecha de efectividad de tales obligaciones desde el día de presentación de la demanda que ha dado origen al presente procedimiento (12/02/2010).

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites por la parte demandada se presentó el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, que quedaron conclusas para sentencia. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia apelada por considerarla correcta y ajustada a Derecho por sus propios fundamentos.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- En el suplico del recurso principal de apelación interpuesto por la representación de la parte actora, D. Cipriano , se interesaba que se revocara la sentencia de instancia en el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a favor de los hijos, debiéndose establecer que "el Sr. Cipriano correrá con los gastos de manutención ordinarios de su hijo Sergi, mientras que la Sra. Brigida correrá con los gastos de vestido, traslado y demás gastos de su hija Aina, no cubiertos por el coste escolar en el extranjero que en su día asumió el Sr. Cipriano , manteniéndose en cuanto a los gastos extraordinarios, lo acordado en el anterior procedimiento de separación del matrimonio".

Por su parte, en su impugnación de la sentencia, interesa la demandada Brigida que la pensión a favor de la hija Aina Maria y a cargo de su padre se aumente hasta la cantidad de 3.591 euros mensuales y, a su vez, que dicha resolución adquiera eficacia desde que adquiera firmeza y no desde el día de la interposición de la demanda de divorcio.

SEGUNDO .- La postura de la parte actora sigue siendo la misma que la que adoptó en la demanda inicial del proceso, en relación a la pensión de alimentos de los hijos, único controvertido en esta alzada.

Como sea que, antes "de facto" y ahora "de iure" la guarda y custodia de los hijos, corresponde a D. Cipriano en relación a su hijo Sergi y a Dª. Brigida por lo que respecta a la hija Aina Maria, se entiende que no cabe establecer cantidad alguna a cargo de los progenitores en beneficio del hijo cuya custodia se atribuya al otro, "siendo que el Sr. Cipriano correrá con los gastos de manutención ordinarios de su hijo Sergi y la Sra. Brigida correrá con los gastos de vestido y traslado desde Suiza de su hija Aina".

A considerar que el 2 de mayo de 2006 se suscribió entre las partes convenio regulador de su separación matrimonial (folios 61 y ss.), en el que se pactó que, en concepto de pensión por alimentos de los dos hijos el Sr. Cipriano abonaría a la Sra. Brigida la cantidad de 3.500 €/mes. Al propio tiempo se acordaba que los gastos extraordinarios relativos, entre otros, al importe de los estudios de los hijos en el extranjero y/o en universidades privadas, serían abonados exclusivamente por el padre y que la asunción de tales gastos no modificaría la pensión de alimentos establecida. Por otra parte, se convenía que "el abono de la pensión de alimentos, así como el del importe de los gastos extraordinarios anteriormente señalados, se mantendrá por parte del Sr. Cipriano ineludiblemente (el resaltado en negrita es del propio documento) hasta el 31 de diciembre de 2019. La fijación de esta última fecha obedece a los complejos pactos interpersonales de los litigantes en orden a la liquidación del régimen económico matrimonial (folios 64 y ss.).

TERCERO.- El hecho no controvertido es que el menor D. Sergi pasó a convivir con su padre desde finales del año 2009. Mas de este dato no cabe derivar las consecuencias que en la demanda y en el recurso principal se pretenden, que conduciría a entender que la elevada suma de 3.500 € al mes fijada en el año 2006 para alimentos, queda sin efecto o compensada por el hecho de que cada uno de los progenitores tiene en la actualidad el cuidado de uno de sus hijos, pues el sentido del convenio regulador mas complejo y profundo.

Tampoco se considera que puede acogerse la petición de la impugnación de la sentencia en el sentido de que la cantidad de 3.500 € fijadas por alimentos para dos hijos, deba mantenerse inalterada, por el hecho de que "ineludiblemente" la obligación en su conjunto permanecía incólume hasta el 31 de diciembre de 2019 y que, por tanto, el Sr. Cipriano deba hacerla frente en su totalidad, obviando o ignorando que no son dos los hijos tributarios de la obligación, pues uno de ellos convive con el actor y está bajo su guarda y custodia. No cabe atribuir influencia en lo que ahora se decide, que la demandada-impugnante alegue que debe soportar unos elevados gastos impositivos y para el mantenimiento y conservación de la vivienda que ocupa a fin de que sus hijos, cuando la habitan, mantengan el mismo nivel de confort del que antes disfrutaban, pues es su exclusiva propietaria, cuando menos desde el 2 de mayo de 2006, siendo así que dar vivienda digna o acomodada a los hijos, en las actuales circunstancias corresponde a ambos progenitores en la misma proporción e intensidad.

CUARTO .- La sentencia de instancia, en este dificultoso caso, resuelve la cuestión controvertida, a juicio de esta Sala, con equilibrio, prudencia y equidad decisiva. Se coincide en que la hija Aina Maria precisa de una mayor contribución económica, pues con el consentimiento de ambos progenitores goza de una educación de élite en Suiza y que, sin perjuicio de que los gastos extraordinarios que ello comporta, sean asumidos por el actor, como de antaño se comprometió y sigue admitiendo, ello no implica que la pensión de alimentos a su favor deba ser eliminada por el cambio de la atribución de la guarda y custodia de los hermanos. Se tiene en cuenta, también, que el Sr. Cipriano goza de una posición económica superior a la que cuenta la demandada, lo que se trasluce en el convenio de 2 de mayo de 2006 y sin que se hayan producido modificaciones sustancias probadas en tal aspecto.

El establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del demandante y a favor de su hija en la cantidad de 1.500 € mensuales no se considera, por tanto, infundado ni fruto de la arbitrariedad proscrita en el art. 9. 3 de la Constitución Española , sino ajustado al siempre necesario y ponderado arbitrio judicial justificado, y a menudo necesario, especialmente, en cuestiones como las que ahora se analizan. Ello supone, a su vez, que dicha cantidad se considere constituida "ex novo" y no en contemplación de las anteriores decisiones judiciales.

Pero es que, además, y en apoyo de lo argumentado, la resolución combatida es también sensible a las circunstancias nuevas ocurridas y que en uso de las facultades atribuidas judicialmente impone a la demandada la obligación de subvenir a los alimentos de su hijo Sergi en la suma de 200 € al mes, lo que no es más que el uso de las funciones jurisdiccionales en la materia y sin que quepa reproche alguno de infracción del principio de rogación o de incongruencia decisoria.

Es por todas las anteriores consideraciones que procederá desestimar el recurso de apelación y la impugnación de la sentencia combatida, en el aspecto analizado.

QUINTO .- En la impugnación de la sentencia, deducida por la representación procesal de Dª. Brigida , se discute también lo resuelto en su auto de complemento (folio 305), en el que se decide que las medidas sobre la pensión alimenticia acordadas tendrán efectividad desde la fecha de la presentación de la demanda inicial del procedimiento; esto es, desde el 12 de febrero de 2010.

La pretensión impugnatoria consiste en que se decrete que la sentencia aludida despliegue sus efectos únicamente desde la fecha en que adquiera firmeza. Este tribunal ya tiene declarado que tratándose, como se trata, de una decisión judicial que modifica otra anterior en la misma materia y no "ex novo", sus efectos sólo se producen desde que la nueva resolución modificatoria ha sido pronunciada, de modo que, al haberse introducido este tema en la alzada, se matizará la fecha de eficacia de las medidas acordadas en el sentido de que su vigencia se inicia desde el dictado de la sentencia de primera instancia y, por tanto, desde el 11 de noviembre de 2010.

SEXTO .- Dada la especial complejidad fáctica del tema enjuiciado y su especial materia, no se hará especial pronunciamiento de condena en costas en esta alzada por ninguna de ambas impugnaciones ( arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª. Lidia Pérez Vicens, en nombre y representación de D. Cipriano , así como la impugnación deducida por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Puigdellivol Alou, en nombre y representación de Dª. Brigida , ambos contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2010 , dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado nº 6 de Inca en los autos juicio divorcio contencioso de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS, matizando que las medidas sobre las pensiones alimenticias en la misma acordadas tendrán efecto desde la fecha en la que la misma fue dictada.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca,