Sentencia Civil Nº 230/2012, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 100/2012 de 09 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00230/2012

ILMOS. SRES.:

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ

D. JOSÉ LUIS QUIROGA DE LA FUENTE

Lugo, nueve de abril de dos mil doce .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1370/2011 , procedentes del JDO. 1A.INST.EINSTRUCCION N. 1 de SARRIA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 100/2012 , en los que aparece como parte apelante el demandado Everardo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JACOBO VARELA PUGA, asistido por el Letrado D. JUAN DIAZ BERNARDEZ, y como parte apelada la demandante Vicenta , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. Mª ISABEL VILLASOL BUSTO, asistido por el Letrado D.JOSE MANUEL POMBO INJERTO, y EL MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS QUIROGA DE LA FUENTE. (suplente)

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha veintinueve de septiembre de dos mil once, el Juzgado de Primera Instancia de Sarria, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Se estima la solicitud de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora Sra. López Vila, en nombre y representación de Dª Vicenta contra D. Everardo y en consecuencia ACUERDO: 1.- Que el padre, Everardo , podrá tener consigo al hijo común, Daniel, los jueves desde las 5 a las 9 de la tarde las semanas en que no le corresponda tener consigo al hijo los fines de semana; y para el caso de que esas mismas semanas el padre trabaje fuera de la provincia de Lugo podrá tener consigo al hijo común los sábados desde las 3 a las 9 de la tarde. 2.- Las vacaciones de Semana Santa y Navidad comienzan y terminan en la fecha en que determine el calendario del centro escolar donde este escolarizado el hijo común Daniel, o en su caso cuando lo determine la Consellería de Educación.".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandado Everardo , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada en lo que se opongan a lo que a continuación se razona:

PRIMERO.- Los presentes autos son de modificación de medidas definitivas.

La sentencia estima la petición de la progenitora custodia y modifica las establecidas en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, en cuanto a los extremos discutidos que son dos:

1.- El convenio autorizaba al padre a tener al menor en su compañía los jueves por las tardes, aquéllas semanas en que no le correspondiese el fin de semana. Y esas mismas semanas cuando por motivos laborales no pudiese tenerlo consigo la tarde del jueves la de los sábados.

La sentencia sustituye el criterio "motivos laborales" porque el padre trabaje fuera de la provincia de Lugo.

2.- El convenio establece que las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa el padre tendrá al hijo la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares.

La sentencia precisa que comienzan y terminan cuando determine el calendario del centro escolar del hijo o, en su caso, la consejería de educación.

Frente a la decisión judicial se alza en apelación el progenitor no custodio, solicitando por las razones que arguye en el escrito de interposición la revocación de la sentencia e íntegra desestimación de la demanda.

Interesan su confirmación tanto el MF como la madre del menor.

SEGUNDO.- Jurisprudencialmente, se han ido perfilando como requisitos que deben concurrir necesariamente para estimar la petición de modificación de medidas:

1) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse la modificación.

2) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo importante o fundamental.

3) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento de adoptarlas, e influyan esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación.

4) que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta el la adopción de las mismas.

5) que no hayan sido previstas en el momento de ser establecidas convencional o judicialmente, y:

6) que no sean imputables a la exclusiva voluntad del obligado.

TERCERO.- Valorada la situación del caso en su contexto normativo, ciertamente asiste razón al recurrente en cuanto a que no se advierte una alteración de las circunstancias -presupuesto indispensable- que autorice a la modificación del convenio sino discrepancias entre las partes fuentes de conflictos judiciales materializados en sentencias de faltas condenatorias de la madre por incumplimiento del régimen pactado, siendo ésta misma la que reconoce que no han cambiado las circunstancias laborales existentes en los progenitores respecto a cuando el régimen de visitas fue adoptado.

Nótese, que la sentencia que aprueba el convenio es de septiembre de 2010 y la demanda de modificación de medidas de mayo de 2011, apenas 8 de meses de diferencia que lo que demuestran en cuanto al régimen de visitas son diferente consideración respecto a los "motivos laborales" que autorizan al padre a tener al menor consigo la tarde de los sábados.

Tal es así que en la demanda como sostiene el apelante pretende justificarse el cambio sobre la base de tales disputas que no explicitando la variación sustancial que lo justificaría, resultando, a la postre, instrumentalizado el interés del menor para infringir los arts. 90 del CC y 775 de la LEC .

Ello no obstante, es claro que la posibilidad de que el padre pasase la tarde de los sábados con el menor no fue lo querido como regla sino como excepción -y justificado por motivos laborales- lo que obliga a una interpretación restrictiva de la clausula discutida y a fin de conjurar un posible abuso en el ejercicio del derecho de visitas que impediría a la madre tener consigo al menor un fin de semana completo. Por ello, entendemos procedente advertir del criterio interpretativo que seguiría la Sala si es que alguna de las partes instase en su respectivo beneficio la ejecución del convenio, a la postre, que los motivos laborales que justifican la excepción es que el padre trabaje fuera de Sarria los jueves por la tarde.

CUARTO.- El convenio se refiere a vacaciones escolares. La voluntad de las partes es clara, y claro que en caso de discrepancia el propio convenio es suficiente para su integración. En efecto, las vacaciones de Navidad y Semana Santa, calificadas de escolares en el propio convenio, se ajustarán en cuanto a sus periodos al correspondiente calendario escolar y sin necesidad de su modificación en ausencia de presupuesto normativo que la justifique.

QUINTO.- Por la estimación del recurso y dada la naturaleza de las pretensiones deducidas no se hace especial imposición de las costas de la alzada ( art. 398.2 de la LEC ) y por lo mismo tampoco en la primera instancia pese a que conlleva la íntegra desestimación de la demanda.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso interpuesto.

Se revoca la sentencia recurrida.

Se dicta en lugar otra por la que se desestima íntegramente la demanda sin condena en costas.

No se hace condena en costas en al alzada.

Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.