Sentencia Civil Nº 230/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4134/2011 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 1 de Sanlúcar la Mayor

ROLLO DE APELACION 4134/11 -F

AUTOS Nº 695/06

En Sevilla, a treinta de Abril de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 695/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Sanlúcar la Mayor, promovidos por Dª Salome y D. Cipriano representados por la Procuradora Dª Mª Teresa Moreno Gutiérrez contra D. Damaso y Dª Vicenta representados por el Procurador D. Jesús Mª Frutos Arenas; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 29 de Marzo de 2010 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Salome y D. Cipriano y condeno a D. Damaso ; y Dª. Vicenta a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 34.091,52 euros, mas intereses. Sin costas. Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo".

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por los citados litigantes, y admitido que les fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 9 de Abril de 2012 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Reclamándose diversas cantidades, en el pleito de que el presente rollo dimana, como son, la de 31.539,64 euros, por los defectos constructivos que presentaba la vivienda que los actores, Doña Salome y Don Cipriano , compraron sobre planos a los demandados, Don Damaso y Doña Vicenta , quienes promovieron su construcción, la de 2.551,88 euros, por los perjuicios sufridos al no poder ocuparla, una vez otorgada la correspondiente escritura pública, al existir determinados obstáculos que hacían que no pudiera contratarse el suministro de agua, la de 176,91 euros, importe del requerimiento notarial practicado a los demandados para que acometieran las obras de reparación de dichos defectos, y, finalmente, la de 727,81 euros, importe de los honorarios de la Arquitecto Técnico que, a instancia de los actores, emitió un informe con relación a dichos defectos, la sentencia de instancia vino a desestimar la demanda en lo relativo a éstas dos últimas reclamaciones y la admitió, en cambio, respecto de las dos primeras.

SEGUNDO .- Consentida y acatada dicha resolución por los actores, la apelaron, en cambio, los demandados, que, en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, con respecto a la indemnización por el retraso en la ocupación de la vivienda, además de insistir en sus alegaciones de la primera instancia de que, realmente, no se llegó a producir perjuicio alguno, como lo prueba, según afirman, el hecho de que, una vez contratado el suministro de aguas y pudiendo ocupar la vivienda, los actores tardaron en trasladarse a la misma, alegan también, ahora, que éstos contaban con otra vivienda, como se deduce de la documentación aportada al pleito, lo que abunda en la inexistencia de tales perjuicios.

TERCERO .- Y con respecto a los defectos constructivos, insisten en sus alegaciones de la primera instancia, de que, salvo los relativos a la carpintería de la vivienda, que no pudieron ser reparados, al impedirlo, según afirman, los propios demandantes, los demás fueron reparados con posterioridad a la fecha de su informe pericial, como ocurrió con el relativo a la conexión del video portero, que en la propia demanda se reconoce que había sido subsanado.

Insisten también en que, en todo caso, o no son, en realidad, tales defectos, como los relativos al tragaluz o lucernario de la vivienda, o no tienen la entidad que les atribuye la parte actora y terminó por acoger la sentencia de instancia, como es el caso de los defectos de la escalera de acceso de la planta baja a la primera, respecto de la que el perito designado judicialmente señaló que no había necesidad de demolerla por completo, o como era el caso de las tejas a sustituir, que no son tres, como señala el presupuesto que incorpora el informe de la actora, sino dos, como se recoge en éste.

Se reitera también en que, en el peor de los supuestos, procedería la condena a una obligación hacer, tal y como se interesó, de una manera subsidiaria, en el escrito de contestación a la demanda, sin que sobre ello llegara a pronunciarse el juzgador "a quo".

Aparte de todo ello y con relación también a los defectos constructivos, se impugnan también, en el escrito de interposición del recurso, otras muchas partidas del informe de la parte actora, que acoge íntegramente la sentencia apelada, a las que, sin embargo, no se hizo referencia en el escrito de contestación a la demanda.

CUARTO .- Pues bien, una vez expuestos los términos del debate en esta alzada, a los que, necesariamente, ha de ceñirse la presente resolución, hay que comenzar por la cuestión relativa a la indemnización, a la que accede la sentencia de instancia, por no haber podido ocupar la vivienda los compradores, no obstante el otorgamiento de la escritura publica de compraventa de la misma, debido a que no pudo contratarse el suministro de agua de la misma, por exigencias de la corporación municipal.

Pues bien con respecto a dicha indemnización, consistente en el importe del alquiler de la vivienda que arrendaron los actores, desde la fecha de dicho otorgamiento hasta la de presentación de la demanda, no puede entrar el tribunal en la cuestión acerca de si tenían a su disposición otra vivienda y de si, por lo tanto, se habían visto perjudicados o no por el retraso en la ocupación de la adquirida a los demandados, por ser ésta una cuestión nueva, alegada por primera vez en el escrito de interposición del recurso de apelación, conforme al principio jurídico procesal "pendente apellatione nihil innovetur" y dada la indefensión que, en otro caso, se produciría a la otra parte, que no habría podido contradecir tales alegaciones con las pruebas que hubiera estimado pertinentes en su defensa.

Por otra parte, resulta irrelevante el hecho de que no ocuparan la vivienda inmediatamente después de la contratación de tal suministro, pues, aparte de que no lo hicieron por las obras a ejecutar en la vivienda, la indemnización que se les reconoció en la sentencia de instancia por dicho concepto se extiende, únicamente, hasta la fecha de presentación de la demanda, fecha en la que aún no podían contratar el referido suministro de agua.

QUINTO .- Y pasando al tema de los defectos constructivos, que es evidente que no han sido reparados, salvo alguno muy concreto y de muy escasa cuantía económica, como es el caso del video portero, en el escrito de interposición del recurso de apelación se alude a una serie de deficiencias y cuestiones que, sin embargo, con anterioridad, no llamaron la atención de los apelantes, que, en su escrito de contestación a la demanda, guardaron silencio acerca de ellas, relativas a determinadas partidas del presupuesto de reparación contenido en el informe de la Arquitecto Técnico Doña Carla , que terminó por acoger la sentencia de instancia, como la demolición de tabiques, muros, cimentación y losas de hormigón, la necesidad de pintar toda la vivienda, la sustitución de persianas, las unidades de rodapiés, el pasamanos de la escalera, la instalación de contador de agua, la partida de gastos generales, la de mano de obra y la de materiales de seguridad del personal de la obra. Ello hace que tales alegaciones hayan de considerarse como cuestiones nuevas, planteadas extemporáneamente, fuera de su momento procesal oportuno, que no era otro que el del escrito de contestación a la demanda, y en las que, por lo tanto, no puede entrar, ahora, el tribunal, por la indefensión que, de hacerlo, se ocasionaría a la contraparte, que no tuvo la oportunidad de pronunciarse, en su momento, acerca de tales cuestiones y proponer la prueba que pudiera haber estimando conveniente con relación a las mismas. A ello se refiere el aforismo jurídico "pendente apellatione nihil innovetur".

Por otra parte, en el escrito de interposición del recurso de apelación, se guarda silencio sobre algunas de las cuestiones a las que si se hizo referencia en el de contestación a la demanda, como las relativas a la rotura de la cenefa del alicatado de la cocina, o a la falta de abrillantado del suelo, lo que, implícitamente, no puede entender sino como una tácita renuncia a contradecir las tesis de la parte actora acerca de las mismas y acatamiento de la sentencia de instancia con relación a las mismas.

Ello hace que el debate en esta alzada sobre las deficiencias de la vivienda de los actores se vea reducido a las relativas al tragaluz o lucernario que cubre el patio interior, las tejas rotas de la cubierta inclinada, la carpintería de madera y la escalera de acceso de la planta baja a la primera.

SEXTO .- Con respecto a la primera de dichas cuestiones, discuten los demandados que sea necesaria la colocación de una separación desde el final de la cítara de la medianera hasta el copete del tragaluz, y la sustitución de piezas del tragaluz, pero lo cierto es que no han aportado ninguna prueba sobre ello y el perito designado judicialmente circunscribió su informe al tema de la escalera, por lo que hay que estar a las conclusiones del informe de Doña Carla , que no se han visto desvirtuadas en el pleito.

SEPTIMO .- La cuestión de las tejas rotas de la cubierta inclinada, de si son dos o tres, en lo que, efectivamente, se contradice el informe antes referido, se reduce a una diferencia de, únicamente, 21,40 euros, que es el valor de una teja, pero, en todo caso, hay que dar más credibilidad al presupuesto que dicho informe contiene, en el que se incluyen tres piezas, por ser más preciso.

OCTAVO .- En cuanto a los defectos de la carpintería de madera de la vivienda, ciertamente, es inferior el importe del presupuesto de reparación aportado por los demandados al que señalan, por el mismo concepto, las medidas correctoras del informe de la Sra. Carla , pero, sin embargo, tal diferencia encuentra su justificación en el hecho de que se refiere aquél a menos puertas que las que recoge como defectuosas dicho informe, que, al no haber sido contradicho de adverso, mediante la aportación de un informe pericial en contrario, ha de prevalecer también en este punto.

NOVENO .- Y pasando, por último, al tema más espinoso del pleito, que es el de los defectos que presenta la escalera de acceso de la planta baja a la primera, todos los informes periciales aportados coinciden en un deficiente diseño y una deficiente ejecución, lo que la hace incómoda y peligrosa, de tal manera que todos se pronuncian a favor de su corrección. La cuestión está en si es necesario hacerla de nuevo, como propone la Sra. Carla y ha venido a acoger el juzgador "a quo" en su sentencia.

Pues bien, el tribunal ha de pronunciarse en el mismo sentido, pues, aparte de que es su informe el único que aporta un presupuesto, no haciéndolos los demás informes periciales aportados, las soluciones propuestas en éstos pueden tener un coste económico muy similar, ya que el perito designado judicialmente, el Sr. Nazario , aparte de proponer la demolición del revestimiento de la escalera mediante el levantado de las piezas que forman las huellas, tabicas y rodapiés, el repaso del peldañeado, formado por ladrillo hueco, y nuevo revestido de éste, propuso también la retirada de la viga que sobresale de la pared medianera con el local de planta baja y que separa también la escalera del comedor de la vivienda de los actores y el embutido de dicha viga en la pared, y, por lo que respecta al perito Sr. Remigio , que se pronunció en favor de una intervención total sobre la referida viga y pared medianera, propuso la demolición total del peldañeado de la escalera.

DECIMO .- Queda, finalmente, la cuestión relativa a la reparación in natura que pretende la parte demandada, a lo que tampoco puede acceder el tribunal, pues, si bien la jurisprudencia se ha pronunciado muchas veces en favor de dicha reparación, basándose, fundamentalmente, en los artículos 1.091 y 1.098 del Código Civil , que señalan que "las obligaciones que nacen de los contratos deben cumplirse al tenor de los mismos" y que "si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa", no han dejado de pronunciarse sentencias en sentido opuesto, reconociendo, con un criterio amplio, el derecho que tiene el propietario demandante para elegir el modo de reparación, el cumplimiento forzoso en forma específica o el cumplimiento por equivalencia, es decir, una indemnización pecuniaria. Además, la reparación en metálico encuentra justificación en casos como este, en que la reclamación de los actores no fue atendida por los demandados y hay razones para desconfiar en la bondad de la reparación a efectuar por la parte cuyo incumplimiento contractual ha motivado el planteamiento del pleito.

UNDÉCIMO .- Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia y sin que, no obstante, dadas las serias dudas que el asunto planteaba y conforme a lo dispuesto en el artículo 394, al que remite el 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , proceda hacer imposición del pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús María Frutos Arenas en nombre y representación de D. Damaso y Dª Vicenta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sanlúcar la Mayor, con fecha 29 de Marzo de 2010 en el Juicio Ordinario nº 695/06, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-