Sentencia Civil Nº 230/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 483/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 483/2012 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 320/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 230/13

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de abril de dos mil trece .

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 320/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9 Barcelona, a instancia de D/Dª. COFFE CENTER S.L contra D/Dª. Diego , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Diego contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de marzo de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Jesús Sanz López en nombre y representación de COFFEE CENTER, S.L., contra D. Diego , y en su virtud declaro resuelto el contrato n.º 101.216 suscrito por las partes el 23 de noviembre de 2007, y condeno a D. Diego a pagar a COFFEE CENTER, S.L., la cantidad de 4.593,6 euros, así como las costas del juicio'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincia .

TERCERO.- Habiéndose celebrado votación y fallo el dia señalado.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandado Sr. Diego la sentencia de primera instancia que le condena a pagar a la demandante Coffee Center S.L., la cantidad de 4.593'60 € en concepto de cláusula penal pactada en el pacto 13º del contrato, de 23 de noviembre de 2007, de suministro en exclusiva de café para el local denominado Cafetería Mora, en la Avda.Gaudí nº 60, de Barcelona, alegando el apelante su falta de legitimación pasiva, por no ser parte en el contrato, por haberse producido la subrogación en el contrato de la sociedad Cadlan Blau 32,S.L., habiendo cesado el demandado como administrador de esa sociedad en junio de 2009.

Centrada así la primera cuestión discutida en la apelación, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002;RJA 9758/2002 , entre las más recientes, y las que en ella se citan), que la legitimación ad causam, en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación ad causam se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002 ; RJA 2027/1993 , y 3513/2002 ).

Por lo que la legitimación ad causam no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en el juicio verbal, o en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En concreto, en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde únicamente a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

En este caso, en el que es objeto del pleito la reclamación de la cláusula penal pactada en el pacto 13º del contrato, de 23 de noviembre de 2007, de suministro en exclusiva de café (doc 1 de la demanda), resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que el contrato de suministro en exclusiva aparece suscrito por el demandado Sr. Diego , en nombre propio, en representación del establecimiento de hostelería que explota en la actualidad llamado Cafetería Mora, por lo que el demandado fue parte en el contrato de suministro, en la condición de suministrado, en nombre propio, y en consecuencia es el único legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual ejercitada por la suministradora.

Opuesta por el apelante la existencia de un contrato posterior, o de un acuerdo con la demandante para la subrogación en el contrato de la sociedad Cadlan Blau 32, S.L., es cierto que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 1203.2 º, y 1205 del Código Civil , es posible la novación subjetiva del contrato, sustituyendo un nuevo deudor en lugar del primitivo, con el consentimiento del acreedor.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1992 , y 29 de abril de 2005 ; RJA 10687/1992 , y 4550/2005 ), la que admite la asunción de deudas, tanto la extintiva, prevista en los artículos 1203.2 º, 1204 , y 1205 del Código Civil , como la acumulativa, por la introducción de un nuevo deudor junto al primitivo, aunque la asunción debe ser expresa, con constancia de una específica declaración de voluntad en ese sentido de parte del asuntor, así como del conocimiento y consentimiento del acreedor, no siendo admisible en forma tácita o presuntiva.

En el mismo sentido, en relación con la novación de la relación contractual, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ; RJA 9587/2000 , y 4595/2003 ) que la novación no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

Por otro lado, en relación a la pretendida existencia de un contrato posterior, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil .

Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem , de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En cualquier caso, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ; RJA 291/1995 , 6821/1996 , y 5230/2002 ).

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho, positivo y extintivo de su responsabilidad, de la existencia de un contrato posterior, o de un acuerdo con la demandante para la subrogación en el contrato de la sociedad Cadlan Blau 32, S.L., de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse que lo haya probado la actora, por no haber constancia de ningún contrato posterior con el mismo objeto concertado con la sociedad Cadlan Blau 32, S.L. , ni de ningún acuerdo de novación subjetiva del contrato por el que la actora haya consentido expresamente la subrogación en el contrato, o la cesión del mismo, a la sociedad Cadlan Blau 32, S.L..

Únicamente resulta de lo actuado la emisión de las facturas de los suministros, desde el principio de la relación conttractual (docs 90 a 210 de la contestación), a nombre de Cadlan Blau 32, S.L., a petición del Sr. Diego , lo cual, por sí solo, no permite alcanzar la conclusión presuntiva de la existencia del nuevo contrato, o del acuerdo de cesión del contrato, por cuanto el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, sólo si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los facta concludentia que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva. Y, en este caso, la emisión de las facturas a nombre de la sociedad pudo obedecer a razones contables, fiscales, o de otra naturaleza, que no excluyen que el demandado siga siendo la parte contratante en el suministro, estando admitido en el artículo 1158 del Código Civil el pago por tercero, tengo o no interés en el cumplimiento de la obligación, lo cual no significa la novación subjetiva del contrato, para lo que, según lo expuesto, de acuerdo con los artículos 1203.2 º, y 1205 del Código Civil , es necesario el consentimiento del acreedor.

A lo anterior se añade que en el pacto 13º del contrato de suministro de 23 de noviembre de 2007 (doc 1 de la demanda), pacto perfectamente válido y eficaz, que no consta que haya sido dejado sin efecto posteriormente, el demandado Sr. Diego quedó 'obligado directa, personal y solidariamente' a liquidar cualquier indemnización derivada por el supuesto hipotético que incurriese en incumplimiento o rescisión anticipada del contrato.

Por lo que, aún admitiendo, que no se admite, que el demandado hubiera dejado de ser deudor principal del contrato, subsistiría, según lo acordado en el pacto 13º del contrato, su responsabilidad como fiador personal, en los términos de los artículos 1822 y ss del Código Civil .

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación, por encontrarse el demandado plenamente legitimado pasivamente para soportar el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual ejercitada por la actora Coffee Center S.L., dejando a salvo las acciones que, en su caso, puedan asistir al demandado contra la sociedad Cadlan Blau 32, S.L., en virtud de su relación interna entre ellos, como tal inoponible a la demandante.

SEGUNDO.- Apela, además, el demandado, alegando la ausencia de prueba por la demandante del consumo de café producido hasta la terminación de la relación contractual, para la determinación del importe de la pena pactada en el contrato de suministro.

Centrada así la segunda cuestión discutida, es lo cierto que en el pacto 5º del contrato, de 23 de noviembre de 2007, de suministro en exclusiva de café para el local denominado Cafetería Mora, en la Avda.Gaudí nº 60, de Barcelona (doc 1 de la demanda), se pactó que la duración del contrato sería la del tiempo necesario para consumir 3.000 kg de café; y en el pacto 13º se introdujo, como cláusula penal, que, en el caso de resolución anticipada del contrato, el Sr. Diego debería pagar 1'80 € por cada Kg de café no comprado que falte hasta llegar al compromiso adquirido en el pacto quinto.

Por lo que, del tenor literal del conjunto orgánico del contrato, aparece claramente que lo pactado fue una cláusula penal de las previstas en el artículo 1152 del Código Civil , que permite pactar una pena que sustituya a la indemnización de daños y perjuicios en caso de incumplimiento, de acuerdo con el principio de libertad contractual del artículo 1255 del Código Civil , que permite que los contratantes puedan establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.

No habiendo conformidad entre las partes en cuanto a los kilos de café consumidos, y los pendientes de consumir al término de la relación contractual, que se produjo con la retirada de las máquinas cedidas en comodato, el 2 de diciembre de 2009 (doc 6 de la demanda), para la determinación de la parte a quien corresponde la carga de probar los hechos en que funda su pretensión, habrá que estar a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que recoge en parte la doctrina reiterada en este punto, según la cual ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 ), si bien es cierta la vigencia de la conocida regla incumbit probatio ei qui dicit,non qui negat, la misma no tiene un valor absoluto y axiomático, matizando la moderna doctrina el alcance del principio del onus probandi que el antiguo artículo 1214 del Código Civil sancionaba, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, y al demandado, en general, la de los impeditivos o extintivos que alegue ( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1985 ),no pudiendo admitirse como norma absoluta, que los hechos negativos no puedan ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios; que si los demandados no se limitan a negar los hechos constitutivos de la acción o pretensión ejercitada, sino que alegan otros impeditivos, extintivos, u obstativos al efecto jurídico reclamado por el actor, tendrán que probarlos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 1986 y 13 de diciembre de 1989 ); y que finalmente, la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados, y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1986 , 18 de mayo y 15 de julio de 1988 , 17 de junio y 23 de septiembre de 1989 ).

En el presente caso, a partir de las alegaciones parcialmente conformes de las partes; la prueba documental no impugnada expresamente de contrario, en los términos de los artículos 326 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y de acuerdo con la reiterada doctrina que, en interpretación del antiguo artículo 1225 del Código Civil , no priva de todo valor al documento privado no reconocido, en la medida en que ello supondría dejar al arbitrio del perjudicado la eficacia del documento ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1962 , 2 de junio de 1966 , y 27 de enero de 1987 ); la liquidación de la demandante (doc 7 de la demanda), y las facturas de suministros aportadas por el demandado (docs 90 a 210 de la contestación); y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la certeza del suministro de 448 kilos de café, no habiendo probado el demandado, ni tan siquiera alegado claramente, que, entre noviembre de 2007 y junio de 2009, adquiriera de la demandante más kilos de café de los admitidos por la actora, siendo así que disponía el demandado de toda la documentación referida a los suministros durante la vigencia de la relación contractual (docs 90 a 210 de la contestación), habiendo podido proponer prueba pericial, u otras pruebas, sobre el hecho positivo y parcialmente extintivo de su responsabilidad, opuesto en su contestación, del pretendido mayor consumo de café.

Por lo que no puede estimarse probado que se hayan consumido más de los 448 kilos admitidos por la demandante, quedando pendientes de consumo 2.552 kilos, por lo que procede fijar la pena en la cantidad de 4.593'60 € (2.552 x 1'8), coincidente con la reclamada en la demanda.

En consecuencia, procede la estimación de la demanda en reclamación de la cláusula penal pactada, procediendo, en definitiva, la desestimación de la apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandado D. Diego , se CONFIRMA la Sentencia de 29 de marzo de 2012, dictada en los autos nº 320/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona , con imposición de las costas del recurso de apelación a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.