Sentencia Civil Nº 230/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 35/2013 de 24 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00230/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2011 0004199

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2013

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000483 /2011

RECURRENTE : RAIMCONSA PROMOCIONES SA

Procurador/a : EUSEBIO GUTIERREZ GOMEZ

Letrado/a : JUAN FERNANDEZ FERNANDEZ

RECURRIDO/A : CONSTRUCCIONES Y MONTAJES DEL NOROESTE SA

Procurador/a : MERCEDES MANERO BARRIUSO

Letrado/a : Beatriz Coelho Luna

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE,Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR,ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 230

En Burgos, a veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 35/2013,dimanante de Procedimiento Ordinario nº 483/2011, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 24 de octubre de 2013 , sobre reclamación de cantidad, con reconvención, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelada, CONSTRUCCIONES Y MONTAJES DEL NOROESTE S.A. (COMONOR), representada por la Procuradora doña Mercedes Manero Barriuso y defendida por la letrada doña Beatriz Coelho Luna; y, como demandada-apelante, RAIMCONSA PROMOCIONES S.A., representada por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado don Juan Fernández Fernández. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo de estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Manero Barriuso, en nombre y representación de la mercantil Construcciones y Montajes del Noroeste S.A., contra la mercantil Raimconsa Promociones S.A., representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez y en consecuencia debo de condenar y condeno a la expresada demandada a que pague a la actora la suma de VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS VEINTE EUROS con siete céntimos (22.820,07 euros), con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Debo de estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional, presentada por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez, en nombre y representación de Raimconsa Promociones S.A.,contra Construcciones y Montajes del Noroeste S.A. y en consecuencia debo de condenar y condeno a la reconvenida a que pague a la reconviniente la suma de MIL QUINIENTOS TRES EUROS CON TRECE CÉNTIMOS (1.503,13 euros), y compensando ambas cantidades Raimconsa S.A., ha de pagar a Comonor S.A. la suma de 21.316,94 euros, sin hacer mención en cuanto a las costas causadas'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandado, se presento escrito interponiendo recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día cinco de marzo de dos mil trece, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero .- La sentencia apelada estima íntegramente la demanda formulada por la entidad Construcciones y Montajes del Noroeste SL (COMONOR) y condena a la demandada RAIMCONSA PROMOCIONES SA al pago de la cantidad de 22.820 ,07 €, correspondiente al importe pendiente de pago por la fabricación, suministro y montaje de la estructura metálica, cubierta y cerramientos de cinco naves industriales que promovía y construía la entidad demandada en la c/ López Bravo, Polígono Industrial de Villalonquejar ( Burgos). Asimismo, estima parcialmente la reconvención que promueve RAIMCONSA contra COMONOR y condena a ésta al pago de la cantidad de 1.503,13 € que corresponde al importe de la sanción laboral derivada de la infracción de las normas de salud y seguridad que, conforme a la estipulación Duodécima del contrato de obra suscrito entre las partes, era obligación exclusiva de la entidad subcontratista COMONOR , pero desestima la reclamación económica derivada de la defectuosa ejecución de los trabajos de COMONOR. Y consecuentemente, acuerda la compensación de cantidades condenado a Raimconsa a pagar a Comonor la suma de 21.316,94 €.

Contra dicha resolución se interpone recurso de apelación para que revocando la recurrida, se desestime la demanda presentada y se estime la demanda reconvencional, con imposición de costas en ambas instancias a la parte demandante.

Segundo .- El primero de los recursos denuncia la falta de exigibilidad de la factura 159 de la actora: infracción del artículo 1593 del C.civil y la jurisprudencia que lo interpreta. Vulneración del artículo 217 LEC relativo a la carga de la prueba.

En la demanda, la parte actora reclama 22.820,07 € como cantidad pendiente de pago por la subcontrata y conforme a la liquidación de obra que practica en dicho escrito. La demandada admite que, conforme a la liquidación de la obra que a su vez ella realiza en su contestación, en todo caso, adeudaría la actora la suma de 12.316,97 €, sin perjuicio de su compensación con las cantidades que, a su vez, adeuda la actora.

Aunque ambas partes ofrecen liquidaciones económicas de la obra diferentes, ambas reconducen la cuestión objeto de discusión a la procedencia o no de la factura 159 por 'trabajos a mayores de obra contratada' que, la demandada se niega a pagar porque su importe está al margen del precio alzado y cerrado que las partes acordaron en el contrato de arrendamiento de obra ( 36.707.000 pesetas + IVA) y porque las partidas que engloba la factura 159, que la actora pretende cobra como extras, ya estaban incluidas en el contrato inicial, no existiendo ninguna prueba que acredite que las actuaciones que contempla la factura 159 estaban fuera del presupuesto ( anexo I).

La sentencia recurrida ,siguiendo las alegaciones de la actora, sostiene que la factura reclamada en ningún momento fue rechazada por la demandada, que siempre prestó su conformidad , como así infiere de los documentos 2, 7 y 11 de la demanda en relación con el documento 9 de la contestación, en consecuencia, tiene por acreditado que la factura 159 deriva de otros trabajos de ampliación no contemplados en el contrato, y estima la deuda objeto de reclamación.

Sin embargo, apreciando en conjunto las pruebas practicadas no podemos afirmar que la demandada prestase su conformidad a los trabajos extra especificados en la factura 159 por las siguientes razones:

1.- Hay un fax de fecha 14 de marzo de 2001 (Doc. 2 de la demanda) en el que la actora comunica a la demandada que ' envía las facturas proforma de la liquidación y de los trabajos realizados a mayores y fuera de presupuesto' sin embargo, este documento no prueba que la demandada tuviera conocimiento de la factura 159 de un lado, porque la factura está emitida con fecha 10 de abril de 2001 ( doc. 7 de la demanda), esto es, con posterioridad a la fecha del citado fax y de otro, porque no se ha justificado la recepción de este fax con su correspondiente ' Hoja de transmisión' ( hoja que si figura incorporada en autos respecto de otras comunicaciones habidas entre actora y demandada , así los doc. 8 a 10 de la demanda ).

2.- Consta en autos fax de fecha 22/10/2001 con el justificante o confirmación de recepción - doc 11 de la demanda- en el que la actora comunica a la demandada que ha procedido a la subsanación de ciertas deficiencias (goteras), así como que todavía tiene pendientes un saldo por importe de 5.021,64 pesetas ( 30.180, 66 €), sin embargo la parte demandada presenta una copia de un pagare de vencimiento 30 de marzo de 2002 por importe de 21.035 € ( doc. 3 de la contestación) , con lo cual una vez pagado el pagaré, la deuda pendiente se cifraría en 9.145,66 € ( 30.180,66 -21.035), y no en los 22.820 que se reclaman en la demanda

3.- Y finalmente , los modelos 347 de los ejercicios 2000 y 2001 que la actora aportó en el periodo probatorio y en los que declara el importe facturado a la demandada, incluida la factura 159 por importe de 22.154 € y 22.886 €, respectivamente , son anteriores al pago del pagaré por importe de 21.035 €.

Siendo la actora la que alega que tiene derecho a percibir el importe de unos trabajos extra , fuera de presupuesto, ejecutados en el ámbito de un contrato de obra a precio alzado, conforme a lo dispuesto en el artículo 1593 del C civil y jurisprudencia aplicable ( entre otras STS de 26 de junio de 1998 ) viene obligada a acreditar la efectiva realización de los trabajos, sin embargo y, pese al tiempo transcurrido desde la finalización de los trabajos año 2001 hasta la reclamación judicial 27.5.2011, no ha practicado ninguna a prueba en el juicio, ni ofrece explicación razonada sobre el porqué de las partidas consignadas en la factura 159 relativas a 345 m² de cierre sándwich en fachada principal ' o ' la aportación de de gasoil al grupo electrógeno , cuando en el contrato suscrito de fecha 4 de septiembre de 2000 y su anexo I ( doc. 1 de la demanda) se contemplan en el ' apartado 2.3 .- parámetros o faldones de fachada: cierre tipo sándwich montado en obra ...' y el apartado final se incluyen, entre los trabajos presupuestados, los medios auxiliares para la realización de los trabajos.

Por tanto, en atención a lo expuesto, el único crédito de la actora que puede darse por acreditado es el admitido por la demandada de 12.316,97 €.

Tercero .- El segundo motivo trata sobre la exigibilidad del crédito de las reparaciones en la cubierta ejecutada por la actora: vulneración de los artículos 1591 y 1101 del código civil y artículo 217 de la jusriprudencia que los interpreta.

El crédito por importe de 1.503,13 € aducido por la demandada en su reconvención y reconocido en la sentencia, es firme al no ser objeto de recurso alguno de la parte actora.

El segundo de los créditos a compensar que sí es objeto del recurso que interpone la entidad demandada es el relativo a las reparaciones que hubo de acometer en la cubierta ejecutada por la actora, por importe de 17.707,33 € y que ha sido rechazado por la sentencia recurrida con el argumento de que sin negar que pudieron existir los defectos que se indican, ' no se puede entender que esos daños tengan nexo causal con la obra ejecutada por la actora, 5 años antes; pues de ser ciertas las filtraciones desde el año 2001, habrían producido un deterioro tal de la nave, que no se hubiera podido vender , pero se vende, y las reparaciones son de un año y medio después de la venta' .

Procede confirmar el razonamiento de la sentencia apelada en el sentido de que no existe nexo causal entre las reparaciones acometidas por la demandada en los años 2007 -2009 y los trabajos ejecutados por la actora en el año 2001, en base a las siguientes consideraciones:

1.- Por fax de fecha 22/10/2001, la actora comunicó a la demandada que había procedido a subsanar las deficiencias señaladas, relativas a la existencia de goteras. Es cierto que, con posterioridad, la demandada con fecha 7 de mayo de 2002, envía un burofax a la actora requiriéndole para que procedan a la reparación de unas serie de filtraciones, advirtiéndole de que 'en el caso de negativa a su realización, se realizará la reparación a su costa, procediendo al pago de las mismas con cargo a la correspondiente retención, fijada para la idoneidad de los trabajos por Vds. Realizados'.

Hasta que contesta a la demanda, el 23 de septiembre de 2011, esto es, transcurridos mas de 9 años, RAIMCONSA no ha formulado nueva reclamación para procede a la reparación, in natura o económica, de posibles deficiencias imputables a la actora, por lo tanto debemos presumir que la subsanación de aquellos defectos se acometió con el importe de la retención, como así se advertía en el fax de fecha 7 de mayo de 2002.

2.- Con fecha 28 de junio de 2006, RAIMCOMSA vendió el conjunto de naves donde la actora ejecutó sus trabajos, a la Jefatura Provincial de Tráfico, según escritura publica de compraventa que obra incorporada a los autos como doc. 10, en la que en su Exponendo II consta que sobre dicha nave, por encargo de la compradora, se ha proyectado la obra de adaptación de la misma a fin de albergar las oficinas y talleres de las Dependencias de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil en Burgos, conforme al proyecto redactado por el Ingeniero Industrial D. Evaristo Giménez González y en la Estipulación Segunda se fija un precio de 3.664.760,31€, de los que 2.201.022,82 € corresponden a la nave descrita en el exponiendo I y el resto del precio que asciende a 1.463.737,49 € se fija como correspondiente al importe de las obras de adaptación de la nave referida'.

La obra fue ejecutada, aun cuando no conste la fecha del certificado de fin de obra, dado que la nave fue entregada a la compradora quien , en fecha 3 de diciembre de 2007 , a través del Capitán del subsector de la Agrupación de Tráfico de la Guardia Civil, reclama a RAIMCONSA la subsanación de ' la existencia de filtraciones en varias partes del tejado que evacuan hacia dependencias y garaje oficial'

3.- La subsanación de las deficiencias interesada por el Capitán de Trafico, al parecer, se acomete en varias fases, como así se infiere de las facturas aportadas por la demandada, a saber:

- El 12/12/2007 se emite factura por la entidad 'universal vertical Brugos' por importe de 4.628,4 € por los trabajos de impermeabilización en cubierta (doc. 13)

- El 30/12/2008, se emite factura por la entidad 'Cubiertas Rovi' por trabajos de sellado e impermeabilización y reparación de bajantes por importe de 4.048,40 € (doc. 11 y 12).

- El 7/1/2009 se emite una factura por la entidad 'INSTA 3 'relativa a reparación de bajantes por importe de 6.507,60 €. (doc. 15 y 16)

- El 15/5/2009 se emite una factura por 'Parquets flotantes Braulio' por importe de 2.522,93 € 8 doc. 17 y 18).

En definitiva, a la vista de la fecha y contenido de estas facturas - cuyo importe por 17.707,33 € pretende la demandada repercutir a la actora- no puede inferirse que las filtraciones de la cubierta que se subsanan, sean debidas a la obra que realizó la actora en el año 2001 , sino que, con mayor lógica, pudieran ser imputables a las obras de adaptación de las naves que se acometió en el año 2006-2007 para la Jefatura Provincial de Tráfico.

Como resumen de todo lo expuesto, la demandada adeuda a la actora la suma de 12.316,97 € , mientras que ésta debe pagar a la demandada la suma de 1.503,13 € por sanciones laborales derivadas de infracciones de seguridad e higiene en el trabajo, de ahí que proceda compensarlas , de modo que la demandada debe pagar a la actora la cantidad de 10.810,84 €, lo que supone una estimación parcial de la demanda y de la reconvención por lo que no procede expresa condena en las costas devengadas por ellas en la primera instancia.

Cuarto .- Al estimarse parcialmente el recurso no se hace expresa imposición de las costas procesales de esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Eusebio Gutiérrez Gómez, en nombre y representación que tiene acreditado en autos, contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2012 del JPI n2 de Burgos en el juicio ordinario 483/2011 procede su revocación parcial en el sentido de que la entidad demandada RAIMCONSA debe abonar a la entidad Actora COMO NO R , la suma de 10.810,84 € , sin expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.